تبدیل مجازات در بزه تحصیل مال از طریق نامشروع

تاریخ دادنامه قطعی: 1395/04/21
شماره دادنامه قطعی: ---

پیام: در نفی ولد، علاوه بر فقدان شرایط اماره فراش (مانند وجود حمل بین 6 ماه تا یک سال) وجود دیگر امارات قطعیه نیز می‌تواند دلیل محسوب شود. یکی از این امارات آزمایش های ژنتیکی است که به طور قطعی در مورد نفی ولد اظهارنظر می کند و در صورتی که با دلیل قطعی علمی و پزشکی، نفی نسب اثبات شود، موضوع از قاعده فراش خارج است.(ملاحظه: این نکته، در خلاصه جریان پرونده و رای سابق صادره از همین شعبه وجود دارد و دادنامه حاضر نیز تلویحا همان نظر را تایید می کند. که با توجه به وجود اختلاف نظر در این زمینه این نکته را گذاشتم. علاوه بر این از نظر شکلی نیز دادنامه دارای نکته است اما به طور واضح به نتیجه ارجاع پرونده به شعبه صادرکننده رای منقوض(و نه هم عرض) اشاره نشده است)

شماره پرونده: --- شماره دادنامه: --- شعبه: شعبه چهل و یکم دیوان عالی کشور تاریخ: 1395/04/21 - 08 : 27 قاضی: امیر صفیری قاضی: علی رازینی قاضی: محمد حسین ارجمند قاضی: احمد خان بیگی

خلاصه جریان پرونده

الف - خلاصه سابقه امر به کلاسه بایگانی --- مورخه 93/10/16 : در تاریخ 1390/05/09 آقای علی م. سیدانی فرزند محمد دادخواستی به طرفیت خانم پ. م. فرزند ع. با وکالت آقای مجتبی نیک دوستی به خواسته صدور حکم بر نفی نسب فرزند منسوب به خواهان به دادگستری اصفهان تقدیم می‌نماید که به شعبه نوزدهم دادگاه حقوقی محول میشود نامبرده به ضمیمه دادخواست خود علاوه بر فتوکپی مصدق شناسنامه خود را خوانده و فرزند مورد نظر و سند ازدواج دو فقره نتیجه آزمایشات مولکولی تعیین DNA که انتساب فرزند مزبور به وی را مردود اعلام نموده است ضمیمه دادخواست می‌نماید. در تاریخ 90/8/30 آقای الف. و. از طرف خوانده اعلام وکالت می‌نماید که نسخه ای از قرارداد وی ضمیمه پرونده می‌گردد وکیل مزبور در همان تاریخ طی لایحه خود به نکات زیر اشاره می‌نماید. الف - زوج در پرونده دیگری تقاضای طلاق نموده است بنابراین قصد وی مفارفت و جدایی است و در این پرونده مایل است ضمن پیگیری قصد مزبور خوانده را از حقوق قانونی خود محروم نماید. ب - آزمایشات DNA که از سوی خواهان ارائه شده با توجه به اینکه از سوی زوج ارائه شده و قبل از آزمایش توسط مرجع قضایی تعیین هویت نشده دلیل قطعی بر نفی نسب نمی‌باشد. به علاوه در این آزمایشها احتمال خطا و اشتباه وجود دارد. ج - دلائلی بر اثبات نسب مزبور وجود دارد که نتیجه آزمایش مزبور واقعی می‌سازد. از جمله عدم ارائه دلیل و شاهد معتبر برای ارتکاب جرمی که میتواند منشا این فرزند باشد و نیز قاعده شرعی فراش که با جماع فقها و چنین فرزندی را منتسب به شوهر شرعی و قانونی می‌نماید و بالاخره اقرار کتبی و عملی زوج به نسب با اخذ شناسنامه برای وی و تامین مخارج بیمارستان وضع حمل و عدم اعتراض به مسئله نسب تا حدود 5 ماه پس از تولد کودک د - طبق ماده 1162 قانون مدنی ادعای نفی نسب باید در مهلت دو ماهه انجام شود و پس از گذشت مدت حدود یک سال قابل استماع نیست با توجه به این دلائل تقاضای رد دعوی ر نموده است. دادگاه در تاریخ 90/8/30 با حضور وکلای طرفین و خوانده وارد رسیدگی می‌شود. وکیل خواهان اعلام کرده خوانده در ابتدای ادعایی در این مورد نداشته لکن وجود قرائن در این مسئله وی را وادار به بررسی بیشتر نموده و سرانجام مبادرت به آزمایش پزشکی در تهران و اصفهان کرده است که نتیجه آزمایشهای مزبور دلائل بر نفی رابطه پدر فرزندی بین خواهان و کودک مورد نظر می‌باشد. خوانده اظهار داشته من ادعا را قبول ندارم فرزند مورد نظر متعلق به هر دوی ما است. وکیل خوانده ضمن ارائه بعضی توضیحات نظر دادگاه را به نکات مذکور در لایحه کتبی معطوف نموده است. وکیل خواهان درخواست نموده است که با ارجاع امر به پزشکی قانونی رفع شبهه از جهت هویت آزمایش شوندگان نمایند و اینکه استناد به ماده 1161 قانون مدنی برای این مورد صحیح نیست زیرا در صدر این ماده اشاره نموده (در مورد مواد قبل...) و لذا ماده از ما نحن فیه که خواهان دارای دلیل پزشکی قطعی بر نفی ولد است منصرف می‌باشد و قاعده فراش در مورد فقدان دلیل قاطع بر نفی نسب حکومت می کند و با وجود دلیل قطعی بر نفی نسب جای استناد به قاعده فراش و با تبع به مواد 1161 و 1162 نیست. در تاریخ 90/9/20 دادگاه در وقت فوق العاده پرونده را مد نظر قرار داده و با توجه به محتوای اظهارات طرفین در جلسه دادرسی قرار ارجاع به کارشناس (پزشکی قانونی) جهت انجام مجدد آزمایش DNA در خصوص رابطه پدر و فرزندی بین خواهان و فرزند مورد نظر صادر می‌نماید. متعاقب آن در تاریخ 91/2/9 قرار به طرفین ابلاغ و پس از اعلام آمادگی طرفین طی نامه 900801 مورخه 90/2/10 طرفین (آقای علی م. سیدانی و خانم پ. م.) بهمراه مهدی فرزند موضوع دعوای نفی نسب به پزشکی قانونی جهت انجام مجدد آزمایش DNA معرفی می‌شوند. پزشکی قانونی اصفهان در تاریخ 91/2/28 طی نامه شماره 2/4/4905 اعلام میدارد: در خصوص انجام آزمایشات DNA به منظور احراز رابطه پدر و فرزندی بین آقای علی م. سیدانی فرزند محمد (پدر فرضی) خانم پ. م. (مادر) و طفل منسوب به آنان به نام مهدی م. صاحبان عکسهای الصاقی به استحضار میرساند در بررس شانزده منطقه مولکولی شاخص تعیین هویت مولکولی از DNA نامبردگان بین پرو فایل ژنی پدر و پروفایل ژنی طفل پسر معرفی شده در مناطق مولکولی D 7 - D 3 D 13 D 16 D 19 VW 8 D 11 D 5 ناسازگاری ژنی وجود دارد در نتیجه با توجه به مجموع آزمایش ها و محاسبات آماری رابطه پدر و فرزندی بین آقای علی م. سیدانی و طفل منتسب به وی به نام مهدی رد می‌گردد. نظریه پزشکی قانونی به طرفین ابلاغ میشود. وکیل خوانده در تاریخ 91/4/26 ضمن تکرار برخی از مطالب لایحه قبلی با ادعای احتمال اشتباه در آزمایش ها به نظریه مزبور اعتراض و خواستار آزمایش مجدد می‌شود. لذا دادگاه در تاریخ 91/10/19 طی شماره 1073 قرار ارجاع امر به کمیسیون پزشکی را صادر می‌نماید و متعاقبا پزشکی قانونی اصفهان طی شماره 111 / ک / 2 اعلام می‌دارد کمیسیون پزشکی مورد درخواست با شرکت سه نفر کارشناس 1 نفر متخصص پزشکی قانونی و یک نفر کارشناس ارشد ژنتیک تشکیل شد. پس از بررسی آزمایش های قبل و استماع اظهارات طرفین به شرح زیر اظهار نظر می‌شود. بر اساس آزمایش ژنتیک انجام شده در آزمایشگاه اداره کل پزشسکی قانونی اصفهان و در مرحله آزمایش مشابه انجام شده در آزمایشگاه خصوصی در اصفهان و تهران رابطه پدر و فرزندی فیما بین آقایان علی م. و طفل منتسب به ایشان قطعا رد می‌گردد. لازم به ذکر است که آزمایش مزبور احتمال خطا ندارد و نتیجه فوق صریح و قطعی است. وکیل خوانده مجددا طی لایحه مورخ 92/3/7 با استناد به مواد 1158 تا 1162 قانون مدنی و قاعده فراش درخواست می گند چون این دعوی در مهلت قانونی تقدیم نشده قابل استماع نیست و تقاضا ی رد آن را می‌نماید. نهایتا در تاریخ 92/7/25 شعبه --- دادگاه حقوقی اصفهان طی دادنامه شماره --- چنین رای می دهد: در خصوص دادخواست آقای علی م. به طرفیت خانم پ. م. به خواسته حکم نفی نسب فرزند به نامم مهدی دادگاه نظر به اینکه تاریخ تولد فرزند 89/8/11 بوده و تاریخ تقدیم دادخواست 90/5/9 فلذا صرف نظر از نظریه پزشکی قانونی و کمیسیون پزشکی مستندا به ماده 1162 قانون مدنی به لحاظ انقضای مدت دو ماه از تاریخ اطلاع یافتن خواهان از تولد طفل حکم به بطلان دعوی صادر می‌نماید. دلیل خواهان در موعد قانونی نسبت به این رای تجدیدنظرخواهی می‌نماید که رسیدگی به شعبه نهم دادگاه تجدیدنظر اصفهان محول می‌شود. دادگاه مزبور بدون تحقیق بیشتر و بدون تشکیل جلسه دادرسی با ملاحظه لایحه تجدیدنظرخواهی و لایحه تقابل با قبول استدلال دادگاه بدوی طی دادنامه شماره --- مورخه 93/2/9 تجدیدنظرخواهی را رد و دادنامه تجدیدنظرخواسته را تایید و ابرام می‌نماید رای در تاریخ 93/3/13 به خواان ابلاغ می‌شود و متعاقبا وکیل خواهان در تاریخ 93/4/20 مبادرت به فرجام خواهی نموده و پرونده به دیوانعالی کشور ارسال و به این شعبه ارجاع شده است. هیات شعبه در تاریخ 93/10/16 طی دادنامه شماره --- به شرح زیر مبادرت به صدور حکم می‌نماید: مستفاد از قاعده فراش در فقه و مواد مربوط به آن در قانون مدنی (مواد 1158 تا 1159 ) این است که اگر رابطه زوجیت مشروعی بین یک زن و مرد برقرار باشد و نیز به صورت قطع یا احتمال ؛ زوجه مذکور با فرد دیگر از طریق حرام رابطه زناشویی داشته باشد و سپس فرزندی از خانم مورد اشاره متولد شود و فرزند مزبور امکان الحاق به زوج مشروع و یا فرد دبگر را داشته باشد فرزند ملحق به زوج مشروع می‌باشد. این امر در صورتی است که امکان الحاق فرزند به رابطه زناشویی مشروع و غیر آن وجود داشته باشد. لذا اگر فرض تولد فرزند از شوهر مستلزم حامله بودن زن به مدت کمتتر از شش ماه یا بیشتر از یک سال باشد به تصریح مواد مزبور قاعده فراش جاری نمی شود همچنین ماده 1160 صراحت دارد که در صورت احتمال الحاق فرزند به شوهر قبلی و شوهر بعدی زن طفل ملحق به شوهر دوم است مگر آنکه امارات قطعیه بر خلاف آن دلالت کند. بنابراین قانونگذار علاوه بر شرط وجود حمل بین 6 ماه تا یک سال وجود امارات قطعیه را هم دلیل بر نفی ولد گرفته است. بعللاوه با توجه به عدم صراحت قوانین در مورد برخی از فروض و مسایل جدید الاحداث مثل انجام آزمایشهای ژنتیک DNA و امثال آن که از جهت پزشکی به طور قطع در مورد نفی نسب اظهار نظر می کند و حکم آن در قانون به صراحت ذکر نشده برای قاضی رجوع به فتاوای معتبر ضرورت پیدا می کند و یکی از فتوای مسلم در فقه ضرورت حمایت زوج از نسب صحیح و نفی نسب غیر صحیح است همانطور که امام خمینی در کتاب اللعان تحریرالوسیله در ذیل مسئله 5 فرموده است « نعم یجب علیه ان ینفیه ولوباللعان مع علمه بعدم تکّونه منه من جهه علمه باختلال شروط الالتحاق به اذا کان بحسب ظاهر الشرع ملحقا به لولا نفیه لئلا یلحق بنسبه من لیس منه فیترتب علیه حکم الولد »; و در مسئله 5 میفرماید و « ان جاز له بل وجب علیه نفیه عن نفسه »; که از مجموع آن استفاده میشود که در صورتی که زوج یقین به عدم تعلق فرزند به خودش داشته باشد میتواند بلکه لازم است آن را نفی کند در نتیجه اینگونه موارد که با دلیل قطعی علمی و پزشکی نفی نسب اثبات شده باشد از مصب قاعده فراش و شمول مواد مربوطه از قانون مدنی خارج می‌باشد. به خصوص با توجه به اینکه در هر دو ماده مورد استناد دادگاه محترم بدوی و تجدیدنظر یعنی ماده 1161 و 1162 در صدر ماده حکم مذکور در ماده را به عبارت « در مورد مواد قبل »; تقیید نموده‌اند بنابراین هیچکدام از دو ماده مزبور شامل موضوع این پرونده که خواهان دارای دلیل قطعی پزشکی بر نفی نسب است نمی گردد. علی هذا فرجام خواهی وکیل فرجام خواه را وارد دانسته و به استناد بند 2 ماده 371 و بند ج ماده 401 قانون آیین دادرسی مدنی رای فرجامخواسته را نقض و پرونده را جهت رسیدگی در شعبه دیگر از شعب دادگاه تجدیدنظر استان اصفهان اعاده می‌نماید. پرونده پس از اعاده به دادگستری اصفهان به عنوان شعبه هم عرض به شعبه --- دادگاه تجدیدنظر ارجاع می‌شود که شعبه مزبور با این استدلال که رای صادره از شعبه --- دادگاه تجدیدنظر قرار بوده است و مناسب است پرونده در همان شعبه نهم مجددا رسیدگی شود لذا در تاریخ 93/12/10 با طرح این نظر پرونده را به دیوانعالی کشور اعاده می نمایند و این شعبه در تاریخ 94/1/16 با ادامه رسیدگی در شعبه نهم تجدیدنظر موافقت نموده پرونده را به دادگستری اصفهان اعاده می‌نماید: ب- خلاصه پرونده جاری به کلاسه بایگانی --- : پرونده پس از اعاده به دادگستری اصفهان مجددا در شعبه نهم دادگاه تجدیدنظر رسیدگی شده و شعبه مزبور در تاریخ 94/2/29 طی دادنامه شماره --- به شرح زیر رای صادر می‌نماید: موضوع تجدید نظرخواهی آقای علی م. سیدانی فرزند محمد با وکالت آقای ف.ز.، دادنامه ی شماره ی 01397 مورخ 92/7/25 صادر شده از شعبه --- دادگاه عمومی حقوقی اصفهان می‌باشد، که به موجب آن حکم بر بطلان دعوای خواهان (تجدیدنظرخواه) علیه خوانده خانم پ. م. فرزند ع. که وکالت نامبرده را آقای الف. و. به عهده دارد مبنی بر نفی نسب فرزند به نام مهدی صادر گردیده این دادگاه در مقام رسیدگی به تجدیدنظرخواهی به شرح دادنامه شماره ی 0152 مورخ 93/2/9 اتخاذ تصمیم نموده و با نقض رای و صدور قرار رد دعوا موضوع را تابع قاعده فراش تشخیص و دعوا را غیر مسموع دانسته که شعبه محترم --- دیوان عالی کشور به حکایت دادنامه ی شماره ی 00205 - 93/10/16 قرار صادره را نقض و در نهایت با دادنامه اصلاحی پرونده را به این دادگاه ارجاع تا مجددا رسیدگی شود، هرچند قرار صادره از جهت نتیجه موضوع را مشمول امر مختومه قرار می دهد و مجددا دعوا قابل طرح نبوده و به نظر ارجاع به شعبه دیگر نیز صحیح بوده، علی هذا با امعان نظر در مفاد دادنامه ی مرجع محترم عالی و با توجه به اینکه مقررات حاکم بر نفی ولد خاصتا ماده 1162 قانون مدنی از جهت فوری بودن دعوا و مرور زمان آن یکی از دلایل آن به لحاظ وجود اقرار سابق است که انکار آن هرچند با دلیل باشد مسموع نیست و ناظر بر نظم عمومی و قواعد آمره می‌باشد و دلیلی نیز بر نسخ آن وجود نداشته و مراجعه به فتاوای معتبر نیز ضرورت پیدا نمی کند، ازطرفی DNA دلیل قطعی علمی و پزشکی نفی نسب از منظر زمان فعلی ممکن است دلیل محسوب گردد، لکن قطعیت و حجیت آن با توجه به امکان خطا و توسعه و گسترش علم و تغییرات حاصله و احصائی بودن ادله در این باب نمی تواند به عنوان دلیل قاطع مورد پذیرش دادگاه واقع شود و در پرونده مطروح نیز تعارضی با فتوای مسلم فقهی « ضرورت حمایت زوج از نسب صحیح و نفی نسب غیر صحیح... »; نیز نداشته زیرا اولا ادعا پس از 10 ماه از تولد طفل مطرح شده ثانیا: متعاقب اقرار (کتبی و رسمی) و بر خلاف مندرجات سند سجلی طرح شده و آثار اقرار و انکار بعد از آن را نمی توان نادیده گرفت مگر مفاد شناسنامه و سند سجلی را اقرار ندانبم. ثالثا: آزمایشات اولیه در دو مرحله تحت نظارت پزشکی قانونی و مرجع قضایی نبوده و درآزمایشگاه خصوصی صورت گرفته و نتیجه کمیسیون پزشکی قاننی نیز مستند به آنها بوده که حتی در یکی از نتایج قید شده «.. با توجه به ارجاع شخصی احراز هویت صورت نگرفته و جواب آزمایش قابل ارائه در مرکز قانونی و انتظامی نمی‌باشد »; و عدم احتمال خطا با نتایج علمی فعلی استنباط می‌گردد رابعا: انتساب طفل به شخص دیگری ادعا و اعلام نگردیده تا دادگاه در اجرای ماده 199 قانون آیین دادرسی مدنی، تحقیقات دیگری برای کشف حقیقت انجام دهد و وقوع بزه ای نیز به اثبات نرسیده هرچند در الحاق طفل به دیگری تاثیر نداشته لکن برای صدور حکم نفی ولد بی تاثیر نمی‌باشد، در مجموع دادگاه با توجه به استدلال انجام شده با اصرار بر نظر سابق خود با اختیارات متحصله از ماده 408 و 385 قانون آیین دادرسی مدنی ضمن نقض دادنامه ی تجدیدنظرخواسته در خصوص دعوای مطروح مبنی بر نفی نسب قرار رد دعوا صادر و اعلام می‌نماید. این رای قطعی است. دادنامه فوق در تاریخ 94/3/26 به وکیل خواهان ابلاغ می‌شود و وی در تاریخ 94/4/2 فرجامخواهی می‌نماید که پرونده به دیوانعالی کشور ارسال شده و برحسب سابقه به این شعبه ارجاع شده است. هیات شعبه در تاریخ بالا تشکیل گردید. پس از قرائت گزارش آقای علی رازینی عضو ممیز و ملاحظه اوراق پرونده و نظریه کتبی آقای محمدحسین ارجمند دادیار دیوان عالی کشور اجمالا مبنی بر اینکه با توجه به محتویات پرونده و ملاحظه مفاد لایحه فرجام خواهی مطروحه چون مستند به دلیل موجه می‌باشد ضمن قبول آن چون دادنامه فرجام خواسته واجد نقص و ایراد شکلی و ماهوی می‌باشد نظر به ابرام و تایید آن دارم. در خصوص دادنامه شماره --- فرجامخواسته مشاوره نموده چنین رای می دهد:

رای شعبه

همانطور که در گزارش پرونده مذکور است این شعبه در مرحله قبلی رسیدگی به پرونده بدوا دادنامه سابق الصدور شعبه محترم نهم تجدیدنظر استان را به استناد بند 2 ماده 371 و بند ج ماده 401 قانون آیین دادرسی مدنی نقض و پرونده را جهت رسیدگی به شعبه هم عرض ارسال نمود که به شعبه --- دادگاه تجدیدنظر اصفهان ارجاع شد و دادرسان محترم آن شعبه پیشنهاد نمودند پرونده توسط همان شعبه قبلی رسیدگی و تکمیل شود و این پیشنهاد مورد موافقت این شعبه قرار گرفت و به نظر می‌رسد با توجه به اینکه مبنای ارجاع به همان شعبه پس از نقض قرار این است که شعبه تجدیدنظر یا بدوی با عدول از قرار نقض شده به رسیدگی ماهوی به پردازند که شعبه نهم مجددا مشابه رای قبلی خود اظهار نظر نموده است. به هر با حال توجه به اینکه در قسمتی از رای اخیر شعبه نهم تجدیدنظر آمده است « هرچند قرار صادره از جهت نتیجه موضوع را مشمول امر مختومه قرار می دهد و مجددا دعوی قابل طرح نبوده و به نظر ارجاع به شعبه دیگر نیز صحیح بوده است.»; حال ضمن وارد دانستن فرجامخواهی اخیر به استناد استدلالات مذکور در دادنامه قبلی این شعبه مجددا به استناد بند 2 ماده 371 و بند ج ماده 401 قانون آیین دادرسی مدنی دادنامه فرجامخواسته را نقض و پرونده را جهت ارجاع به شعبه هم عرض (شعبه ای به جز شعبه --- و 19 تجدیدنظر که قبلا در این پرونده اظهار نظر نموده اند) به دادگستری اصفهان اعاده می‌نماید.

شعبه چهل و یکم دیوان عالی کشور رئیس: علی رازینی عضو معاون: عبدالعلی خان بیگی عضو معاون: امیر صفیری