تاریخ نظریه: 1395/06/15
شماره نظریه: 7/95/1423
شماره پرونده: 881-66-95
استعلام:
در خصوص صدور پروانه های ساختمانی به توسط شهرداری بعضاً رویهای ملاحظه میگردد که مالکان را ارث و به ساخت وساز غیر مجاز نموده ومتعاقباً به کمیسیون ماده 100 قانون شهرداری ارشاد و مطرح میگردد درموارد مطروحه در کمیسین مذکور اولاً آراء غیابی و در غیاب مالک متخلف اصدار رأی صورت میپذیرد و ثانیاً جریمهی ساخت و ساز غیرمجاز و جریمهی تراکم چندین برابر ارزش مدنظر قانون اخذ میگردد حالیه حسب مقدمه فوق الاشعار مسئله آن است که علیرغم و به علاوهی رأی صادره کمیسیون با شهرداری نیز مستقلاً مجدداً مبالغی کلان را تحت عنوان عوارض تراکم وعوارض ساخت وساز مازاد وغیرمجاز اخذ مینمایند بناء علیهذا دو سوال مطرح است.
1- آیا رسیدگی نباید ترافعی و با حضور مالک باشد ضمانت اجرای تخطی از این امر چیست؟
2- آیا اخذ عوارض سطح اشغال وعوارض ساخت وساز غیرمجاز و عوارض تراکم مازاد بر جریمه-های ناشی از رأی کمیسیون ماده 100 شهرداری جایز و قانونی است.
نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:
1- نحوه رسیدگی به اعتراض مالک یا مالکین متخلف در کمیسیون های بدوی و تجدیدنظر ماده 100 همان است که در تبصره 1 اصلاحی ماده 100 قانون شهرداری مصوب 17/5/52 تصریح گردیده است. بنابراین طبق تبصره اصلاحی مذکور، کمیسیون پس از وصول پرونده به ذی نفع اعلام مینماید که ظرف ده روز توضیحات خود را کتباً ارسال دارد لذا دعوت حضوری مالکین در کمیسیون های مزبور الزامی نمیباشد. النهایه چنانچه، اعضای کمیسیون حضور مالک یا مالکین متخلف را در هر یک از کمیسیون ها جهت اخذ توضیح ضروری بدانند، نه تنها فاقد منع قانونی است، بلکه بهتر است که از آنان دعوت به عمل آید و شهرداری مکلف است تصمیم متخذه را برابر ذیل تبصره 1 اصلاحی ماده 100 مصوب 52 به مالک یا مالکین ابلاغ نماید.
2- هر چند شهرداری مکلف به اجرای رأی کمیسیون ماده 100 شهرداری در باب وصول جریمه میباشد، با توجه به اینکه دریافت کنندگان پروانه ساختمانی باید عوارض آن را پرداخت کنند، به طریق اولی احداث کنندگان بنای بدون پروانه مکلف به پرداخت عوارض میباشند. طبق دادنامههای شماره های 436 - 435 مورخ 1387/6/24 هیئت عمومی دیوان عدالت اداری، عناوین جریمه تخلفات ساختمانی و عوارض، متمایز و متفاوت از هم میباشند. جریمه در واقع در مقام اعمال مجازات تخلف ساختمانی توسط کمیسیون های ماده 100 شهرداری تعیین و وصول میگردد؛ در حالیکه عوارض از مقوله حقوق دیوانی به شمار می رود، بدون اینکه تخلفی صورت گرفته باشد بنابراین جریمه و عوارض، توأمان قابل وصول به وسیله شهرداری میباشند لکن فقط در مواردی که کمیسیون ماده 100 شهرداری، رأی به پرداخت جریمه از بابت عدم احداث پارکینگ یا کسری آن، صادر می کند، به موجب تبصره 5 ماده 100 قانون شهرداری ها اصلاحی 58 و آرای متعدد صادره از هیئت عمومی دیوان عدالت اداری از جمله آراء به شماره دادنامه های 97 الی 100مورخ 16/2/92 و 116 مورخ 23/2/92 کمیسیون ماده 100، حق تعیین عوارض به لحاظ کسری یا عدم پارکینگ را ندارد.