شماره دادنامه: 140431390003157539
تاریخ دادنامه: 1404/12/05
شماره پرونده: 0401134
مرجع رسیدگی: هیات عمومی دیوان عدالت اداری
شاکی: آقایی محمود روح الامینی
طرف شکایت: استانداری کرمان
موضوع شکایت و خواسته: ابطال نامه شماره 3211/04/68 مورخ 1404/02/23 معاون هماهنگی امور عمرانی استانداری کرمان
گردش کار: شاکی به موجب دادخواستی ابطال نامه شماره 3211/04/68 مورخ 1404/02/23 معاون هماهنگی امور عمرانی استانداری کرمان را خواستار شده و در جهت تبیین خواسته به طور خلاصه اعلام کرده است که:
" موضوع صلاحیت از مسایل مهم در حقوق عمومی است و اصل بر عدم دارا بودن صلاحیت مقامات و نهادها در حوزه عمومی می‌باشد. از آنجایی که صلاحیت صدور پروانه برای اشخاص حقوقی حقوق خصوصی یا شرکت های خصوصی، در هیچ مقرره قانونی، پذیرفته نشده است؛ لذا تعیین شرکت خصوصی عمران علوی ماهان به‌عنوان مرجع صدور پروانه ساختمان، مغایر با اصل عدم صلاحیت در حوزه حقوق عمومی می‌باشد. طبق آیین‌نامه مصوب هیات وزیران، مرجع صدور پروانه ساختمانی و نظارت بر ساخت و ساز موضوع ماده 10 آیین‌نامه استفاده از اراضی، احداث بنا و تاسیسات در خارج از حریم شهرها و محدوده روستاها مصوّب سال 1391 توسط معاون امور عمرانی استانداری تعیین می‌گردد. بدیهی است که تعیین مرجع صدور پروانه ساختمانی در خارج از حریم شهرها باید مطابق با ضوابط قانونی و نظارت مراجع ذی‌صلاح باشد که بر اساس قوانین، صلاحیت صدور پروانه را دارند لذا صدور پروانه ساختمانی، از جمله امور حاکمیتی است و منحصر به موارد مصرح قانونی و مشخص شده ذیل می‌باشد:
شهرداری ها (ماده 100 قانون شهرداری- قانون درآمد پایدار شهرداری ها و دهیاری ها)، دهیاری ها (ماده 3 قانون تعاریف محدوده و حریم شهر، روستا و شهرک و نحوه تعیین آنها تبصره 3 ماده 4 آیین‌نامه استفاده از اراضی، احداث بنا و تاسیسات در خارج از حریم شهرها و محدوده روستاها، ماده 99 قانون شهرداری، وزارت راه و شهرسازی (شرکت مادرتخصّصی عمران شهرهای جدید وابسته به این وزارتخانه)، شهرک های صنعتی (ماده 2 قانون تعاریف محدوده و حریم شهر، روستا و شهرک و نحوه تعیین آنها)، اختیار معاونت عمرانی در تعیین مرجع رسمی صدور پروانه، منحصر به نهادهایی می‌باشد که طبق قوانین و مقرّرات صلاحیت قانونی صدور پروانه را دارا می‌باشند نه بر اساس اموال شخصی، بر همین اساس معاون عمرانی در تعیین شرکت خصوصی در این زمینه از اختیارات قانونی تجاوز و سوء استفاده نموده است.
این مصوبه مبنی بر تعیین شرکت خصوصی عمران علوی ماهان به عنوان مرجع صدور پروانه ساختمان در محور هفت باغ، موجب ایجاد سردرگمی در تعیین مرجع صدور پروانه و نظارت بر ساخت و ساز شده و حقوق شهروندان را از جهت این سردرگمی، تحت تاثیر قرار داده است. ضمن این که براساس این مکاتبه نحوه رسیدگی به تخلّفات ساخت و ساز از سوی شرکت خصوصی عمران علوی و مرجع صدور رای برای تخلّفات احتمالی، مشخص نمی‌باشد. تا پایان سال 1403 براساس ضوابط طرح جامع تا فاصله 13 کیلومتری محور هفت باغ شهرداری کرمان از کیلومتر 13 تا 23، شهرداری محی آباد از کیلومتر 23 تا 25 شهرداری ماهان، امور مربوط به صدور پروانه ساختمان و تفکیک اراضی را انجام می داده است. برای سال 1404 نیز این شهرداری ها لایحه عوارضی مصوّب در این زمینه دارند و هنوز ابطال نشده و پابرجاست. ضمن این که شرکت عمران علوی، اصلاً لایحه عوارضی مصوّبی برای اخذ عوارض و وجوه ندارد. با توجه به این که از تاریخ 1404/02/13، شرکت عمران علوی براساس مکاتبه فوق الذکر اقدام به اطّلاع رسانی و نتیجتاً اقدام به صدور پروانه ساختمانی، پایانکار و پرداخت عوارض در محدوده کیلومتر 7 تا 23 محدوده هفت باغ علوی نموده است؛ که بخشی از این مسیر (کیلومتر 7 تا 8) در حریم شهر کرمان و نتیجتاً برمبنای ماده 100 قانون شهرداری، مرجع صالح صدور پروانه شهرداری کرمان می‌باشد که موجب تضییع حقوق شهرداری کرمان و از سویی سردرگمی مراجعین و هرج و مرج احتمالی و اعتراضات مردمی در این زمینه خواهد شد.
شرکت عمران علوی مستند به تبصره یک ماده 2 قانون درآمد پایدار و هزینه شهرداری ها و دهیاری ها، صلاحیت وضع عوارض و بهای خدمات ندارد، لذا هرگونه پرداخت وجه به حساب شرکت خصوصی که هیچ گونه لایحه عوارضی مصوّبی ندارد، فاقد وجاهت و موجب تضییع حقوق عامه می‌گردد؛ از این لحاظ که محدوده مورد شکایت، دارای مقرّرات و لایحه عوارضی مصوّب، شهرداری کرمان، محی آباد و ماهان می‌باشد. با توجه به موارد فوق، ابطال مکاتبه معاون هماهنگی امور عمرانی استاندار کرمان در خصوص تعیین شرکت خصوصی عمران علوی به عنوان مرجع صدور پروانه ساختمان را خواستارم."
متن مقرره مورد شکایت به شرح زیر است:
" نامه شماره 3211/04/68 مورخ 1404/02/23 معاون هماهنگی امور عمرانی استانداری کرمان
مدیر عامل شرکت عمران علوی ماهان
جناب آقای مهندس صفاهانی
موضوع نامه: مسیولیت صدور مجوّز ساخت و ساز در محور هفت باغ علوی
با سلام
پیرو نامه شماره 2417/41/68 مورخ 1404/02/13 منضم به تصویر نامه شماره 50648 مورخ 1404/02/07 سازمان مدیریت و برنامه ریزی استان در خصوص تصویب ضوابط پیشنهادی اصلاحی هفت باغ علوی، مذاکرات خلال جلسه و دستور استاندار، با عنایت به ماده 10 آیین‌نامه استفاده از اراضی، احداث بنا و تاسیسات در خارج از حریم شهرها و محدوده روستا مصوّب 1391/12/10، مسیولیت صدور پروانه ساختمانی مطابق کاربری مصوّب با رعایت قوانین و مقرّرات مربوط و استفاده از خدمات مهندسان دارای پروانه اشتغال، ضوابط اصلاحی در خارج از حریم شهرهای کرمان و ماهان تحت نظارت فرمانداری کرمان بر عهده آن شرکت قرار می‌گیرد. رعایت مفاد دقیق ضوابط اصلاحی ابلاغی و قوانین و مقرّرات بر عهده آن شرکت می‌باشد. بدیهی است هرگونه تغییر در طرح ضوابط و عوارض و غیره بایستی از طریق کارگروه امور زیربنایی، توسعه روستایی عشایری، شهری و آمایش سرزمین و محیط زیست استان مورد رسیدگی قرار گیرد.- معاون هماهنگی امور عمرانی استانداری کرمان"
در پاسخ به شکایت مذکور، استانداری کرمان به موجب لایحه شماره 9584/04/68 مورخ 1404/06/03 توضیحاتی داده که خلاصه آن به قرار زیر است:
" در حوزه حقوق عمومی صلاحیت به معنای اختیار و وظایفی است که قانون به یک مقام یا نهاد عمومی اعطاء می کند و اصل عدم صلاحیت مقام ها یا نهادهای عمومی به این معناست که هیچ نهاد یا مقام عمومی نمی‌تواند فعالیتی را انجام دهد مگر آن که قانون این صلاحیت را به او اعطاء کند و این به منظور جلوگیری از سوء استفاده از قدرت و حفظ حاکمیت قانون است. صلاحیت به دو دسته تکلیفی و تخییری تقسیم می‌شود. در صلاحیت تکلیفی، وظایفی به عهده نهادها و مقام های حقوق عمومی گذاشته می‌شود که عیناً باید مطابق دستورالعمل قانون انجام شود اما در صلاحیت تخییری مقام اداری حق انتخاب دارد و می‌تواند از بین چند گزینه بهترین را انتخاب کند و لیکن موظّف است نفع عمومی را در اخذ تصمیم لحاظ کند. به نظر می‌رسد شاکی در تفسیر از اصل عدم صلاحیت مقام های عمومی سوء برداشت نموده و اساساً در جایی که قانون صلاحیت را مشخص نموده استناد به اصل عدم صلاحیت، سالبه به انتفاء موضوع است. ضمن این که اساساً صدور پروانه ساختمانی و اقدامات مرتبط در این محدوده مطابق دفترچه ضوابطی صورت می پذیرد که ملاک اقدام شهرداری ها در گذشته بوده است فلذا به واسطه واگذاری این اختیار به عمران علوی تحت نظارت مرجع دولتی (فرمانداری) تضییعی برای مراجعین نخواهد شد. همان گونه که به موجب قانون شهرداری ها در محدوده قانونی و حریم شهرها مرجع صدور پروانه شهرداری‌ها می‌باشند در خارج از حریم شهرها به عنوان یک صلاحیت تخییری، مرجع صدور پروانه به موجب ماده 10 آیین‌نامه استفاده از اراضی و احداث بناء در خارج از حریم شهرها مصوّب سال 1391 توسط این معاونت تعیین می‌شود و استدلال شاکی مبنی بر این که مرجع صدور پروانه منحصر به نهادهایی می‌باشد که طبق قانون و مقرّرات صلاحیت قانونی صدور پروانه را دارند بدون ذکر قانون مورد نظر شاکی فاقد محمل قانونی بوده و ماحصل آن که نتیجه گیری وی نیز که این معاونت در تعیین شرکت خصوصی از اختیارات خود استفاده نموده وجاهت قانونی ندارد. لازم به ذکر است؛ واگذاری اختیار صدور پروانه در این محور به عمران علوی مطابق آنچه در ادامه خواهد آمد مسبوق به سابقه نیز می‌باشد. شرکت عمران علوی اصلاً لایحه عوارض مصوبی برای اخذ عوارض ندارد. علّت تصویب ضوابط جدید محور گردشگری ملی هفت باغ علوی بنا به پیشنهاد کارگروه امور زیربنایی استان و مصوبه جلسه مورخ 1404/02/06 شورای برنامه ریزی و توسعه استان و گرفتن اختیارات صدور پروانه از شهرداری های همجوار (کرمان، ماهان و محی آباد) و تفویض آن به شرکت عمران علوی مفصلاً از لحاظ شرعی و قانونی و در پرتو آراء دیوان بیان شده است. شاکی مدّعی شده است که شرکت عمران علوی از مورخ 1404/02/13 در محدوده کیلومتر 7 تا 23 اقدام به صدور پروانه ساختمانی، پایان کار و دریافت عوارض می‌نماید که بخشی از این مسیر از کیلومتر 7 تا 8 در حریم شهر کرمان می‌باشد در حالی که این مطلب صحّت نداشته و مسیولیت صدور پروانه در اراضی خارج از حریم شهر کرمان از کیلومتر 8 تا 23 به این شرکت واگذار شده است. مطابق ماده 2 و ماده 13 آیین‌نامه استفاده از اراضی، احداث بنا و تاسیسات در خارج از حریم و محدوده روستاها مصوّب سال 1355 که در زمان تصویب طرح مجری بوده نحوه ساخت و ساز خارج از محدوده قانونی و حریم شهرها مشخص شده و مطابق ماده 10 آیین‌نامه استفاده از اراضی و احداث بنا و تاسیسات در خارج از حریم شهر، محدوده روستاها، مصوّب سال 1391 مرجع صدور پروانه ساختمان در اراضی خارج از حریم شهرها و محدوده روستاها توسط این معاونت تعیین می‌شود و طرح ملّی محور گردشگری هفت باغ علوی دارای مصوّب کمیسیون ماده 13 در دو مقطع زمانی به تاریخ های 1377/10/31 و اصلاحی 1382/01/21 می‌باشد و صرفاً میدان اول این محور در محدوده شهر کرمان و هشت کیلومتر اول در حریم شهر کرمان و قریب به 19 کیلومتر از مجموع 25 کیلومتر خارج از حریم محدوده شهرهای کرمان و ماهان قرار دارد لیکن به موجب مصوبه شورای برنامه ریزی و توسعه استان مورخ 1391/06/18 تفکیک اراضی، صدور پروانه، پایان کار و اقدامات به شهرداری های ماهان و کرمان و محی آباد واگذار شده بود. به موجب فصل سوم ضوابط مصوّب شورای برنامه ریزی و توسعه استان کرمان مورخ 1395/10/02 با توجه به متراژ زمین از چهار درصد تا 16 درصد از مساحت کل به عنوان قدرالسهم شهرداری در نظر گرفته شده و به موجب بند (ب) فصل چهارم تحت عنوان ضوابط عمومی، شهرداری ها به عنوان مرجع صدور پروانه تعیین شده بودند. به موجب بند (چ) و (خ) فصل چهارم ضوابط موصوف ارایه خدمات در محور به عهده شرکت عمران علوی گذاشته شده از طریق وضع عوارض و خدمات و آن هم پس از اخذ مجوّز از استانداری و مراجع قانونی قادر به اخذ عوارض بود. مطابق ماده 2 قانون درآمد پایدار و هزینه شهرداری‌ها و دهیاری ها مصوّب 1401/05/09 کلّیه اشخاص حقیقی یا حقوقی که در محدوده و حریم شهر و محدوده روستا ساکن هستند و یا به نوعی از خدمات شهری و روستایی بهره می برند مکلّفند عوارض و بهای خدمات شهرداری و دهیاری را پرداخت نمایند و هیچ شخصی اعم از حقیقی یا حقوقی در محور گردشگری ملّی هفت باغ علوی از خدمات شهرداری هیچ بهره ای نمی برد. مطابق تبصره یک ذیل ماده 2 قانون درآمد پایدار و هزینه شهرداری ها، درآمد حاصل از عوارض محلی وجوهی است که برای تامین بخشی از هزینه های شهر و روستا اعم از اراضی، تاسیسات، تبلیغات معابر و فضای درون شهری و روستایی و ارزش افزوده ناشی از اجرای طرح های توسعه شهری و روستایی و دارایی های غیر منقول مطابق قوانین و مقرّرات تعیین می‌گردد و عناوین عوارض و ترتیبات وصول آن با پیشنهاد شورای اسلامی شهرها و بخش ها پس از تایید شورای عالی استان ها تهیه و دستورالعمل آن تا پایان آذر ماه هر سال توسط وزیر کشور تصویب و ابلاغ می‌شود، وضع هرگونه عوارض به غیر از موارد اعلام شده ممنوع است و شهرداری هیچ گونه هزینه‌ای در محور گردشگری ملّی هفت باغ علوی پرداخت نمی کردند. مطابق بند های (الف)، (سه)، (پنج)، (هشت) و (نه) ذیل تبصره یک ماده 2 قانون درآمد پایدار وضع عوارض مضاعف، تبعیض در وضع عوارض، اخذ عوارض بیش از میزان تورم اعلامی مراجع ذی صلاح ممنوع می‌باشد در حالی که در لایحه عوارض شورا در سال 1402 و 1403 عوارض مضاعف بر محور وضع شده بود.
مطابق بند (ب) ذیل تبصره 1 ماده 2 قانون درآمد پایدار، بهای خدمات کارمزدی است که شهرداری ها، سازمان ها، موسّسات و شرکت های وابسته به شهرداری ها و دهیاری و در چهار چوب قوانین و مقرّرات در ازای خدمات مستقیم وصول می کنند در حالی که شهرداری ها خدماتی ارایه نمی دادند. مطابق تبصره چهار ذیل ماده 2 قانون درآمد پایدار، برقراری هرگونه عوارض برای خدماتی که در قانون مالیات بر ارزش افزوده و سایر قوانین تکلیف مالیات و عوارض آنها تعیین شده است توسط شوراهای اسلامی و سایر مراجع ممنوع است. مطابق مواد 1، 2، 3، 4، 6 و 14 آیین‌نامه اجرایی نحوه وضع و وصول عوارض توسط شوراهای اسلامی شهر مصوّب سال 1378 شورای اسلامی شهر، بخش، شهرک می‌توانند برای تامین بخشی از هزینه های بخش، شهر، شهرک مربوط اعم از هزینه های خدماتی، اداری، عمرانی با رعایت ضوابط، ترتیبات و سیاست های موضوع این آیین‌نامه عوارض وضع نمایند. وضع عوارض توسط شورای اسلامی در حدود درآمدها، عرضه کالاها و خدمات و سایر موضوعاتی است که مربوط به شهر، شهرک و یا بخش ذی ربط باشد نه محور مستقل. عوارض موضوع آیین‌نامه در صورتی قابل وصول است که محل استقرار اماکن، واحدهای صنفی، تولیدی و خدماتی در مورد شهرها، در محدوده قانونی شهر موضوع تبصره یک ماده سه قانون تعاریف و ضوابط تقسیمات کشوری مصوّب سال 1362 و در مورد شهرک ها محدوده ای که با تصویب کمیسیون ماده 13 آیین‌نامه مربوط به استفاده از اراضی و احداث بنا و تاسیسات در خارج از محدوده قانونی و حریم شهرها مصوّب 1355 رسیده باشد. عوارض در شهرک ها برعهده مسیولین شهرک خواهد بود و محور مورد نظر نیز در این قاعده می گنجد. عوارضی که به موجب این آیین‌نامه وضع می‌شود حسب مورد برای تامین هزینه های شهر، روستا و شهرک مربوط مصرف خواهد شد. شوراها مکلّفند به هنگام تصمیم گیری راجع به عوارض علاوه بر توجه به سیاست های کلّی در برنامه پنج ساله و قوانین بودجه سالیانه سیاست های عمومی دولت از جمله نیل به خودکفایی شهرک ها از طریق وضع وصول عوارض متناسب با هزینه های مورد نیاز، رعایت تناسب میان میزان عوارض و خدمات، توجه به اثرات تبعی عوارض در هر محل بر اقتصاد محل، هماهنگی و وحدت رویه در نظام عوارض، جلوگیری از وضع عوارض مضاعف، وضع بدون تبعیض براساس قانون اساسی را مراعات کند. مطابق ماده 1 قانون تعاریف محدوده و حریم شهر، روستا و شهرک، شهرداری ها علاوه بر اجرای طرح های عمرانی، احداث و توسعه معابر و تامین خدمات شهری و تاسیسات زیربنایی در چهارچوب وظایف قانونی خود وظیفه کنترل و نظارت هرگونه ساختمان را در محدوده شهر به عهده دارند و مطابق ماده 2 قانون موصوف نظارت بر احداث ساختمان و تاسیسات که به موجب طرح ها و ضوابط مصوّب در داخل حریم شهر مُجاز شناخته شده به عهده شهرداری ها می‌باشد و مطابق تبصره پنج ذیل ماده 3 در هر محدوده یا حریمی که شهرداری عوارض ساختمانی و غیره را دریافت می‌نماید موظّف به ارایه کلّیه خدمات شهری می‌باشد و مطابق ماده 4 قانون مذکور در خصوص شهرک ها و محدوده آنها هرگونه ساخت و ساز تابع ضوابط و طرح مصوّب قانونی خواهد بود. مطابق ماده 73 قانون شهرداری کلّیه عوارض و درآمد هر شهرداری منحصراً به مصرف همان شهر خواهد رسید. مصوبات و ضوابط مذکور بر خلاف قواعد فقهی از جمله قاعده استیفاء بلاجهت، قاعده اکل مال به الباطل، قاعده احترام به مال مسلمان براساس حدیث نبوی حرمته مال المومن کحرمه دمه، قاعده تسلیط و علی الید، قاعده لاضرر، قاعده من له الغنم فعلیه الغرم، قاعده تلازم و همچنین خلاف آراء صادره از هیات عمومی دیوان عدالت اداری از جمله آراء شماره 9410090905801154 مورخ 1394/10/07 و 9310090905801818 مورخ 1393/11/06 می‌باشد."
هیات عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ 1404/12/05 با حضور رییس و معاونین دیوان عدالت اداری و روسا و مستشاران شعب دیوان تشکیل شد و پس از بحث و بررسی با اکثریت آراء به شرح زیر به صدور رای مبادرت کرده است.
رای هیات عمومی
براساس ماده 10 آیین‌نامه استفاده از اراضی، احداث بنا و تاسیسات در خارج از حریم شهرها و محدوده روستاها موضوع تصویب‌نامه شماره 31636/ت47097 ه مورخ 1391/02/20 هیات وزیران و تبصره‌های 1 و 2 آن مقرّر گردیده است: «دستگاه های اجرایی موضوع ماده (5) قانون مدیریت خدمات کشوری و سایر اشخاص حقیقی و حقوقی مکلّفند قبل از احداث هرگونه بنا در اراضی موضوع این آیین‌نامه پروانه ساختمانی دریافت نمایند. مرجع صدور پروانه ساختمانی و نظارت بر ساخت و ساز موضوع این ماده توسط معاون امور عمرانی استانداری تعیین می‌گردد. تبصره 1) مرجع تعیین شده برای صدور پروانه موظّف است مطابق کاربری مصوّب با رعایت قوانین و مقرّرات مربوط و استفاده از خدمات مهندسان دارای پروانه اشتغال نسبت به صدور پروانه ساختمانی و نظارت بر ساخت و ساز اقدام نماید. تبصره 2) مرجع صدور پروانه مکلّف است قبل از هرگونه اقدام نظریه کمیسیون تبصره (1) ماده (1) قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغ ها - مصوّب 1374- را اخذ نماید.» بنا به مراتب مذکور هرچند براساس ماده 10 آیین‌نامه فوق اختیار تعیین مرجع صدور پروانه ساختمانی و نظارت بر ساخت و ساز در اراضی خارج از حریم شهرها و محدوده روستاها به معاون امور عمرانی استانداری محوّل شده است لکن با عنایت به این که امر صدور پروانه ساختمانی و نظارت بر ساخت و ساز یک امر حاکمیتی و مرتبط با نظم عمومی است، لذا براساس اصل عدم اختیار مقام اداری در حقوق عمومی واگذاری این امر به یک شرکت خصوصی امکانپذیر نبوده بلکه اعمال آن می‌بایست توسط یک مقام اداری دارای صلاحیت ها و اختیارات لازم در این خصوص صورت بگیرد و بر این اساس مکاتبه شماره 3211/04/68 مورخ 1404/02/23 معاون هماهنگی امور عمرانی استانداری کرمان خارج از حدود اختیارات مرجع وضع آن بوده و مستند به بند 1 ماده 12 و ماده 88 قانون دیوان عدالت اداری مصوّب سال 1392 ابطال می‌شود. این رای براساس ماده 93 قانون دیوان عدالت اداری (اصلاحی مصوّب 1402/03/10) در رسیدگی و تصمیم گیری مراجع قضایی و اداری معتبر و ملاک عمل است./
احمدرضا عابدی
رییس هیات عمومی دیوان عدالت اداری