مقدمه
جلسه هیات عمومی دیوان عالی کشور در مورد پرونده وحدت رویه ردیف 19/97 راس ساعت 8:30 روز سهشنبه مورخ 1397/04/26 به ریاست حجتالاسلام والمسلمین جناب آقای حسین کریمی رئیس دیوان عالی کشور و با حضور حجت الاسلام والمسلمین جناب آقای محمد مصدق نماینده محترم دادستان کل کشور و شرکت آقایان روسا، مستشاران و اعضای معاون کلیه شعب دیوانعالیکشور، در سالن هیات عمومی تشکیل شد و پس از تلاوت آیاتی از کلام الله مجید و قرائت گزارش پرونده و طرح و بررسی نظریات مختلف اعضای شرکتکننده در خصوص مورد و استماع نظر نماینده محترم دادستان کل کشور که به ترتیب ذیل منعکس میگردد، به صدور رای وحدت رویه قضایی شماره 770 - 1397/04/26 منتهی گردید.
الف: گزارش پرونده
بر اساس گزارش 9021/1057/600 - 1396/03/16 واصله از حوزه قضایی استان گلستان، از شعب ششم و نهم دیوان عالی کشور با استنباط متفاوت از مقررات ماده 637 قانون تعزیرات مصوب 1375 و تبصر ه 2 ماده 115 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 آراء مختلف صادر گردیده که خلاصه جریان پروندههای هر یک از شعب مرقوم ذیلاً منعکس میشود:
الف - به حکایت پرونده کلاسه 600141 شعبه ششم دیوان عالی کشور، دو نفر به اتهام شرکت در آدمربایی، تهدید با چاقو و برقراری رابطه نامشروع غیر از زنا در شعبه اول دادگاه کیفری یک گلستان محاکمه و هر یک از آنان به موجب دادنامه 211 - 1395/07/11 از حیث ارتکاب فعل نامشروع به استناد ماده 673 قانون تعزیرات و مواد 19، 23 و 27 قانون مجازات اسلامی سال 1392 با احتساب ایام بازداشت قبلی به تحمل 99 ضربه شلاق محکوم و از اتهامات دیگر تبرئه شدهاند. با فرجامخواهی وکلای محکومان، پرونده در شعبه ششم دیوان عالی کشور مطرح و طی دادنامه 32 - 1396/02/17 چنین رای دادهاند:
«با توجه به محتویات پرونده، رسیدگی شعبه محترم اول دادگاه کیفری استان گلستان و احراز رابطه نامشروع متهمان (حمیدرضا … و رضا …) با فاطمه … اشکال اساسی از جهت رعایت اصول و قواعد دادرسی ندارد و اعتراض آقایان وکلاء نامبردگان هم در این مورد موثر نیست لکن اولاً، شلاق تعزیری مورد حکم تعزیر منصوص شرعی است و با توجه به مقررات تبصره 2 ماده 115 قانون مجازات اسلامی مشمول مقررات ماده 27 این قانون نمیشود. ثانیاً، با توجه به سن متهمان و نداشتن سابقه محکومیت کیفری و اظهارات شاکیه در مورد دوستی خود با حمیدرضا … و رفتن با اختیار و علاقه خود به منزل نامبرده، محکومیت متهمان به اقامت دو ساله به عنوان تکمیل مجازات تعزیری بدون بررسی کامل آثار و تبعات آن و در صورت عدم کفایت کیفر تعزیری در تنبّه و بازدارندگی آنها توجیه مقبول ندارد نتیجتاً اعتراض وارد است و با استناد به بند 2 قسمت ب ماده 469 قانون آیین دادرسی کیفری رای فرجامخواسته کلاً نقض و جهت رسیدگی مجدد به همان شعبه محترم ارجاع میگردد.»
ب - به دلالت پرونده 1255 شعبه نهم دیوان عالی کشور، شخصی به اتهام رابطه نامشروع دون زنا طی دادنامه 291 - 1396/12/06 شعبه چهارم دادگاه کیفری استان گلستان، مستنداً به مقررات ماده 437 قانون تعزیرات مصوب 1375 به تحمل 99 ضربه شلاق محکوم شده و تصریح کردهاند «… بز ه مذکور از جرائم منصوص شرعی است و به استناد تبصر ه 2 ماده 115 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 ایام بازداشت متهم برای کسر مجازات وی محاسبه نمیشود …» با اعتراض فرجامخواه پرونده در شعبه نهم دیوان عالی کشور مطرح و طی دادنامه 111 - 1395/05/19 به شرح ذیل انشاء رای شده است:
«با توجه به مندرجات پرونده و کیفیات منعکس در آن، نظر به اینکه شاکیه مدعی است که خودش اقدام به ارتباط تلفنی و غیره با مشتکی عنه نموده و اینکه کسر ننمودن ایام بازداشت قبلی منطبق با موازین قانونی نمیباشد بنابراین محکومیتهای فرجامخواه فاقد وجاهت قانونی بوده و به استناد بند 4 از شق ب ماده 469 قانون آیین دادرسی کیفری، دادنامه فرجامخواسته در این خصوص نقض و پرونده جهت رسیدگی مجدد به شعبه همعرض ارجاع میگردد.»
با توجه به مراتب مذکور در فوق نظر به اینکه شعبه ششم دیوان عالی کشور طی دادنامه 32 - 1396/02/17 با استناد به تبصر ه 2 ماده 115 قانون مجازات اسلامی، محکومیت موضوع ماده 637 قانون تعزیرات را به عنوان تعزیر منصوص شرعی از شمول مقررات ماده 27 قانون مجازات اسلامی اخیرالتصویب خارج دانسته ولی شعبه نهم در نظیر مورد رای شعبه چهارم دادگاه کیفری یک استان گلستان را به علت عدم احتساب ایام بازداشت قبلی نقض کرده است و با این ترتیب در موارد مشابه با اختلاف استنباط از قانون آراء متهافت صادر گردیده است، لذا در اجرای ماده 471 قانون آیین دادرسی کیفری، طرح موضوع را برای صدور رای وحدت رویه قضایی تقاضا دارد.
معاون قضایی دیوان عالی کشور - حسین مختاری
ب: نظریه نماینده دادستان کل کشور
«موضوع درخواست رای وحدت رویه از هیات عمومی دیوان عالی کشور در این پرونده آن است که شعب ششم و نهم دیوان عالی کشور از ماده 637 قانون مجازات اسلامی مصوب 1375 برداشتهای متفاوتی دارند. شعبه ششم دیوان عالی کشور معتقد است که تعزیر موضوع آن ماده، منصوص شرعی است در نتیجه بر اساس تبصره 2 ماده 115 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 ایام بازداشت قبلی در خصوص موضوع ماده 637 از میزان محکومیت موضوع آن ماده کسر نمیگردد ولیکن شعبه نهم دیوان عالی کشور با اعتقاد به اینکه تعزیر موضوع آن ماده تعزیر منصوص شرعی نیست، ایام بازداشت قبلی را بر اساس ماده 27 قانون مجازات اسلامی قابل محاسبه میداند. به نظر میرسد استنباط هیات قضایی شعبه نهم دیوان عالی کشور از قانون مبنی بر اینکه «تعزیر موضوع ماده 637 قانون تعزیرات، منصوص شرعی نیست در نتیجه ایام بازداشت قبلی از محکومیت مرتکب کسر خواهد شد» صائب است زیرا هر چند که تعزیر منصوص شرعی در قانون تعریف نشده است ولیکن فقها در کتب فقهی فرمودهاند: منظور از تعزیرات منصوص شرعی، آن قسم از تعزیرات است که نوع و میزان آن از سوی شارع مقدس معین باشد و حاکم شرع حق ندارد میزان آن را تغییر دهد و به همین جهت برخی از فقها فرمودهاند که تعزیرات منصوص شرعی «ظل الحدود» هستند یعنی همانگونه که حدود قابل تخفیف، تعلیق، تعویق صدور حکم و … نیستند. تعزیرات منصوص شرعی نیز اینگونه هستند بر همین اساس چون در ماده 637 هرچند که نوع تعزیر معین شده است اما میزان آن به صلاحدید حاکم شرع گذاشته شده است زیرا قانونگذار از عبارت «… تا 99 ضربه شلاق» استفاده کرده است بنابراین چون میزان تعزیر در این ماده تعیین نشده و به نظر حاکم شرع واگذار شده است تعزیر منصوص شرعی نیست و مانند سایر مجازاتهای تعزیری، ایام بازداشت قبلی بر اساس ماده 27 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 از میزان محکومیت مرتکب کسر خواهد شد در نتیجه با نظر شعبه نهم دیوان عالی کشور موافق هستم.»
ج: رای وحدت رویه شماره 770 - 1397/04/26 هیات عمومی دیوان عالی کشور
مستنبط از مقررات ماده 18 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 تعزیر، مجازاتی است که در موارد ارتکاب محرمات شرعی یا نقض مقررات حکومتی تعیین و اعمال میشود و کیفیت اجرا و مقررات مربوط به تخفیف، تعلیق، سقوط و سایر احکام مربوط به آن به موجب قانون تعیین میشود و در ماده 115 این قانون به دادگاه اجازه داده شده، مقررات راجع به تخفیف مجازات را در کلیه جرائم تعزیری اعمال کند و در تبصر ه دوم آن «تعزیر منصوص شرعی» که نوع و مقدار آن همانند مجازاتهای حدی، غیر قابل تغییر میباشد از اطلاق ماده اخیرالذکر استثنا شده است بنابراین نظر شعبه نهم دیوان عالی کشور که مقررات ماده 27 قانون مجازات اسلامی را نسبت به محکومیت موضوع ماده 637 قانون مجازات اسلامی تعزیرات اعمال کرده است به اکثریت آراء صحیح و منطبق با موازین قانونی تشخیص گردید. این رای در اجرای ماده 471 قانون آیین دادرسی کیفری در موارد مشابه برای شعب دیوان عالی کشور، دادگاهها و سایر مراجع اعم از قضایی و غیر آن لازمالاتباع است.
هیات عمومی دیوان عالی کشور