بسمه تعالی
هیات تخصصی اراضی شهرسازی، منابع طبیعی و محیط زیست
شماره پرونده: ه- ت/ 0100031 (0102310)
شماره دادنامه سیلور: 14023139000924569 تاریخ:14/04/1402
شاکی: آقای مجتبی منصف
طرف شکایت: وزارت نیرو
موضوع شکایت و خواسته: ابطال بخشنامه شماره 100/40/34466/97 مورخ 18/7/1397 وزیر نیرو
----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
شاکی دادخواستی به طرفیت وزارت نیروبه خواسته ابطال بخشنامه شماره 100/40/34466/97 مورخ 18/7/1397 وزیر نیرو به دیوان عدالت اداری تقدیم کرده که به هیات عمومی ارجاع شده است متن مقرره مورد شکایت به قرار زیر میباشد:
بخشنامه شماره 100/40/34466/97 مورخ 18/7/1397 وزیر نیرو
7-2-4- در صورتی که چاه های غیر مجاز یا فاقد پروانه بهره برداری شناسایی شده توسط وزارت نیرو از طریق اعمال مقررات قانون تعیین تکلیف چاه های آب فاقد پروانه بهره برداری مصوب سال 1389 و آییننامه اجرایی آن، مشمول دریافت پروانه شوند، شرکت از طریق مرجع قضایی صرفاً از چاه های مشمول بر مبنای این دستورالعمل نسبت به اخذ خسارت وارده به آبخوان..... سالهای بهره برداری تا تاریخ صدور پروانه اقدام مینماید و از چاه های مشمول وجهی دریافت نخواهد شد.
دلایل شاکی برای ابطال مقرره مورد شکایت:
در اجرای قانون تعیین تکلیف چاه های آب فاقد پروانه بهره برداری مصوب 13/4/1389 مجلس شورای اسلامی و اجرای قانون توزیع عادلانه آب مصوب 16/12/1361 مجلس شورای اسلامی وزیر محترم وقت نیرو بخشنامه ای را به شماره بخشنامه 100/40/34466/97 مورخ 18/7/1397 صادر کرده اند. « 7-2-4- در صورتی که چاههای غیر مجاز یا فاقد پروانه بهره برداری شناسایی شده توسط وزارت نیرو از طریق اعمال مقررات قانون تعیین تکلیف چاههای آب فاقد پروانه بهره برداری مصوب سال 1389 و آییننامه اجرایی آن مشمول دریافت پروانه شوند، شرکت از طریق مرجع قضایی صرفاً از چاههای مشمول بر مبنای این دستور العمل نسبت به اخذ خسارت وارده به آبخوان طی سالهای بهره برداری تا تاریخ صدور پروانه اقدام مینماید و از چاه های مشمول وجهی دریافت نخواهد شد. که قسمت «شرکت از طریق مرجع قضایی صرفاً از چاههای مشمول برمبنای این دستور العمل نسبت به اخذ خسارت وارده به آبخوان طی سال های بهره برداری تا تاریخ صدور پروانه اقدام مینماید» مغایر قوانین عادی به شرح ذیل میباشد:
1- در قانون تعیین تکلیف چاههای آب فاقد پروانه بهره برداری مصوب 13/4/1389موضوع از چاههایی که مشمول صدور پروانه بهره برداری میشوند مطالبه خسارت وارده به آبخوان منتفی شده است.
2- درآییننامه اجرایی قانون تعیین تکلیف چاههای آب فاقد پروانه بهره برداری مصوب 28/1/1390 هیات وزیران که در اجرای تبصره 7 قانون تعیین تکلیف چاه های آب فاقد پروانه بهره برداری تدوین شده است بر اساس ماده 20 آن چاههای آب فعال فاقد پروانه که در اجرای قانون و این آییننامه واجد شرایط پروانه بهره برداری تشخیص داده نمی شوند مشمول سایر قوانین و مقررات مربوط از جمله قانون توزیع عادلانه آب و آییننامه اجرایی آن میباشند» تصریح شده که چاههای آب فعالی که واجد شرایط پروانه بهره برداری تشخیص داده نمی شوند مشمول پرداخت خسارت وارده به آبخوان میباشند مفهوم، مخالفت این ماده این است که چاههای که واجد شرایط پروانه بهره برداری شناخته میشوند مشمول پرداخت خسارت وارده به آبخوان نیستند.
3- در بند ماده ه ماده 45 قانون توزیع عادلانه آب مصوب 16/12/1361 صرفا چاه هایی که فاقد پروانه بهره برداری بوده علاوه بر مجازات عمومی، به پرداخت خسارت وارده به آبخوان محکوم میشوند (وحدت رویه شماره 713 مورخ 15/10/1388دیوان عالی کشور) مفهوم مخالف آن این است که چاه هایی که به موجب قانون تعیین تکلیف چاههای آب فاقد پروانه بهره برداری مصوب 13/4/1389 واجد شرایط بهره برداری شناخته میشوند مشمول ماده 45 نبوده و لذا مطالبه خسارت وارده بر آبخوان وجهی ندارد.
4- استناد به رای هیات محترم عمومی دیوان عدالت اداری به شماره 104 مورخ 8/3/1379که در رای مذکور چنین استناد نموده است: رای هیات عمومی نظر به اینکه اخذ هر گونه وجه از اشخاص حقیقی یا حقوقی حقوق خصوصی اعم از مالیات، عوارض هزینه ها، حقوق دیوانی منوط به حکم صریح قانون گذار است و تبصره ماده 3 قانون توزیع عادلانه آب نیز متضمن جواز دریافت وجهی از اشخاص نمیباشد بنابراین بخشنامه شماره 24780505 مورخ 1/9/1371وزارت نیرو مینی بر لزوم اخذ وجوهی از اشخاص بابت جبران افت سفره آب زیر زمینی و جایگزینی آب مغایر قانون و خارج از حدود اختیارات قوه مجریه در وضع مقررات دولتی تشخیص داده میشود و به استناد قسمت دوم ماده 25 قانون دیوان عدالت اداری ابطال میگردد.
5- جهت مزید اطلاع اعلام میگردد که قبلا به موجب پرونده کلاسه 0100133 درخواست ابطال بند 7-2-4 دستورالعمل شماره 100/31/28420/95 مورخ 20/6/1395 وزیر وقت نیرو را نموده بودم که با توجه به اینکه دفاعیه وزارت نیرو بر اساس بخشنامه اصلاحی به شماره 100/40/34466/97 مورخ 18/7/1397 وزیر وقت نیرو تنظیم شده بود نهایتاً منجر به قرار رد شکایت شده است که قرار صادره به شماره دادنامه 140109970905810986 تاریخ تصویب 13/6/1401تقدیم میگردد. علیهذا چون در بخشنامه شماره 100/40/34466/97 مورخ 18/7/1397 وزیر نیرو تصریح شده« 7-2-4- در صورتی که چاههای غیر مجاز (چاههای مشمول یا فاقد پروانه بهره برداری شناسایی شده توسط وزارت نیرو (چاههای مشمول از طریق اعمال مقررات قانون تعیین تکلیف چاههای آب فاقد پروانه بهره برداری مصوب سال 1389 و آییننامه اجرایی آن مشمول دریافت پروانه شوند. شرکت از طریق مرجع قضایی صرفا از چاههای مشمول بر مبنای این دستور العمل نسبت به اخذ خسارت وارده به آبخوان طی سالهای بهره برداری تا تاریخ صدور پروانه اقدام مینماید و از چاههای مشمول وجهی دریافت نخواهد شد که قسمت شرکت از طریق مرجع قضایی صرفاً از چاه های بر مبنای این دستور العمل نسبت به اخذ خسارت وارده به آبخوان طی سالهای بهره برداری تا تاریخ صدور پروانه اقدام مینماید خلاف نص صریح قانون تعیین تکلیف چاه های آب فاقد پروانه بهره برداری مصوب 13/4/1389و ماده 20 آییننامه اجرایی قانون تعیین تکلیف چاههای آب فاقد پروانه بهره برداری مصوب 28/1/1390 هیات وزیران و رای شماره 1040 مورخ 8/3/1379 هیات محترم عمومی دیوان عدالت اداری میباشد که ابطال آن مورد استدعاست.
در پاسخ به شکایت مذکور، مدیر کل دفتر حقوقی وزارت نیرو به موجب لایحه شماره 410/55778/1401 مورخ 26/10/1401 به طور خلاصه توضیح داده است که:
1- مطابق بند «پ» ماده (80) قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری، شاکی باید در درخواست خود «حکم شرعی یا مواد قانونی که ادعای مغایرت مصوبه با آن شده» است و همچنین مطابق بند «ت» همان ماده باید «دلایل و جهات اعتراض از حیث مغایرت مصوبه با شرع یا قانون اساسی یا سایر قوانین یا خروج از اختیارات مرجع تصویب کننده را تصریحاً بیان نماید؛ در حالی که مستندات قانونی مورد نظر شاکی اساساً هیچگونه ارتباطی با موضوع بخشنامه صادره توسط وزارت نیرو ندارد.
2- مطابق با اصل (45) قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران و ماده (1) قانون توزیع عادلانه آب (مصوب 1361)، آب از مشترکات است که مسئولیت حفظ، اجازه و نظارت بر بهره برداری از آنها به دولت محول شده که این وظیفه خطیر را وزارت نیرو به نیابت از دولت بر عهده دارد و همچنین وفق مواد (3)، (4) و (21) قانون توزیع عادلانه آب (مصوب 1361) به ترتیب ماده 3: «استفاده از منابع آبهای زیرزمینی به استثنای موارد مذکور در ماده (5) این قانون از طریق حفر هر نوع چاه و قنات و توسعه چشمه در هر منطقه از کشور با اجازه و موافقت وزارت نیرو باید انجام شود و وزارت مذکور با توجه به خصوصیات هیدروژئولوژی منطقه (شناسایی طبقات زمین و آبهای زیرزمینی) و مقررات پیش بینی شده در این قانون نسبت به صدور پروانه حفر و بهره برداری اقدام می کند»؛ ماده (4): «در مناطقی که به تشخیص وزارت نیرو مقدار بهره برداری از منابع آبهای زیر زمینی بیش از حد مجاز باشد و یا در مناطقی که طرحهای دولتی ایجاب نماید وزارت نیرو مجاز است با حدود جغرافیایی مشخص حفر چاه عمیق با نیمه عمیق و یا قنات و یا هر گونه افزایش در بهره برداری از منابع آب منطقه را برای مدت معین ممنوع سازد. تمدید یا رفع این ممنوعیت با وزارت نیرو است». و ماده (21): «تخصیص و اجازه بهره برداری از منابع عمومی آب برای مصارف شرب ،کشاورزی، صنعت و سایر موارد منحصراً با وزارت نیرو است.
3- با عنایت به مراتب فوق و بر اساس قاعده حقوقی «اذن در شی اذن در لوازم شی میباشد»، تشخیص مصلحت عمومی در ارتباط با مسائل آب کشور منطبق بر موازین قانونی و اختیارات آن به عهده وزارت نیرو است. لذا دستور العمل جبران خسارت به آبخوان در این راستا و در جهت حفاظت از منابع آب زیرزمینی و پیشگیری و جلوگیری از برداشتهای غیر مجاز از چاه های مجاز و حفر و بهره برداری از چاه های غیر مجاز بر مبنای اذن قانونگذار در ماده (45) قانون توزیع عادلانه آب، به اخذ خسارت و اعاده به وضع سابق و همچنین رای وحدت رویه شماره 713 مورخ 15/10/1388 دیوان عالی کشور تدوین گردیده است.
4 - چاه غیر مجاز از زمان صدور پروانه بهره برداری است که واجد حقوق مربوط به چاه های پروانه دار میگردد و بدیهی است برداشت آبی که از چاه غیرمجاز، قبل از صدور پروانه بهره برداری صورت گرفته است مصداق صریح بهره برداری غیر مجاز و مشمول پرداخت خسارت وارده به آبخوان (موضوع صدر ماده 45 قانون توزیع عادلانه آب) میباشد که به تصریح اصلاحیه بند 7-2-4 بخشنامه شماره 100/40/34466/97 مورخ 18/7/1397، از طریق مرجع قضایی (و نه راساً توسط وزارت نیرو) مورد اقدام قرار میگیرد.
5- شایان ذکر است پیش از این نیز ابطال بند 7-2-4- دستورالعمل شماره 100/31/28420/95 مورخ 20/6/95 وزیر محترم وقت نیرو را توسط خواهان تحت کلاسه پرونده 0100133 مطالبه که طی دادنامه شماره 140109970905810986 مورخ 13/6/1401 توسط هیات عمومی دیوان عدالت اداری قرار رد شکایت صادر و همچنین توسط شخص دیگری به نام آقای محمد حسین فارسی نژاد تحت کلاسه پرونده 96/951 ابطال همان بند مصوبه یاد شده مطالبه که طی دادنامه شماره 1806 مورخ 13/9/1397 توسط هیات عمومی دیوان عدالت اداری به دلیل استرداد دعوا، قرار رد درخواست صادر گردیده است.
نظریه تهیه کننده گزارش:
دلیلی که قیمت خروج از حدود اختیارات یا مغایرت مصوبه با قانون باشد ابراز نگردیده و عقیده به عدم ابطال مصوبه معترض عنه دارم.
تهیه کننده گزارش:
جزایری
پرونده شماره ه- ت/0100031 مبنی بر درخواست ابطال بخشنامه شماره 100/40/34466/97 مورخ 1397/07/18 وزیر نیرو
در جلسه مورخ 1402/04/04 هیات تخصصی شهرسازی، منابع طبیعی و محیط زیست مورد رسیدگی قرارگرفت و اعضای محترم هیات با اکثریت آرا به شرح ذیل اعلام نظر نمودند:
رای هیات تخصصی شهرسازی، منابع طبیعی و محیط زیست
اولا بخشنامه معترض عنه واجد عمومیت و قاعده الزام آور بوده و از مصادیق موضوع بند یک ماده 12 قانون دیوان عدالت اداری اصلاحی مصوب 1402 محسوب و قابل طرح و رسیدگی در هیات عمومی دیوان عدالت اداری میباشد.
ثانیا با عنایت به مفاد دادخواست شاکی، موضوع شکایت و خواسته صرفا عبارت «شرکت از طریق مراجع قضایی صرفا از چاه های مشمول فرم شماره 5 (چاه های غیرمجاز) بر مبنای این دستورالعمل نسبت به اخذ خسارت وارده به آبخوان طی سالهای بهره برداری تا تاریخ صدور پروانه اقدام مینماید» از بخشنامه معترض عنه میباشد.
ثالثا بر اساس ماده 45 قانون توزیع عادلانه آب مصوب 1361 مقرر گردیده: «اشخاص زیر علاوه بر اعاده وضع سابق و جبران خسارت وارده به 10 تا 50 ضربه شلاق و یا از 15 روز تا سه ماه حبس تادیبی برحسب موارد جرم به نظر حاکم شرع محکوم میشوند:
الف - هر کس عمدا و بدون اجازه دریچه و مقسمی را باز کند یا در تقسیم آب تغییری دهد یا دخالت غیر مجاز در وسائل اندازه گیری آب کند یا به نحوی از انحاء امر بهرهبرداری از تاسیسات آبی را مختل سازد.
ب - هر کس عمداً آبی را بدون حق یا اجازه مقامات مسئول به مجاری یا شبکه آبیاری متعلق به خود منتقل کند و یا موجب گردد که آب حق دیگری به او نرسد.
ج - هر کس عمداً به نحوی از انحاء بضرر دیگری آبی را به هدر دهد.
د - هر کس آب حق دیگری را بدون مجوز قانونی تصرف کند.
ه- - هر کس بدون رعایت مقررات این قانون به حفر چاه و یا قنات و یا بهره برداری از منابع آب مبادرت کند.
تبصره - در مورد بندهای (ب) و (ج) و (د) با گذشت شاکی خصوصی تعقیب موقوف میشود.»، لذا در ماده مذکور هیچ اختیاری برای دولت جهت عدم پیگیری و عدم اخذ خسارت و بخشش خسارات و جریمه های قبل از اخذ پروانه بهره برداری از افرادی که بدون رعایت مقررات قانون توزیع عادلانه آب مصوب 1361 به حفر چاه و یا قنات و یا بهره برداری از منابع آب مبادرت می کنند، مورد تصریح قرار نگرفته است.
بنابه مراتب مذکور عبارت «شرکت از طریق مراجع قضایی صرفا از چاه های مشمول فرم شماره 5 (چاه های غیرمجاز) بر مبنای این دستورالعمل نسبت به اخذ خسارت وارده به آبخوان طی سالهای بهره برداری تا تاریخ صدور پروانه اقدام مینماید» از بخشنامه شماره 100/40/34466/97 مورخ 1397/07/18 وزیر نیرو در حدود اختیارات مرجع وضع آن بوده و مغایرتی با قوانین و مقررات مورد استناد شاکی نداشته و قابل ابطال نمیباشند. این رای به استناد بند (ب) ماده 84 قانون دیوان عدالت اداری اصلاحی مصوب 1402 ظرف مهلت بیست روز از تاریخ صدور از جانب رییس محترم دیوان عدالت اداری یا 10 نفر از قضات محترم دیوان عدالت اداری قابل اعتراض است.همچنین این رای به استناد ماده 93 قانون مذکور پس از قطعیت در رسیدگی و تصمیم گیری های آتی مراجع قضایی و اداری، معتبر و ملاک عمل خواهد بود.
سعید کریمی
رئیس هیات تخصصی شهرسازی، منابع طبیعی و محیط زیست
دیوان عدالت اداری