رای وحدت رویه شماره 729 مورخ 1396/08/02 هیات عمومی دیوان عدالت اداری

بسم الله الرحمن الرحیم

شماره دادنامه: 729

تاریخ دادنامه: 02/08/1396

کلاسه پرونده: ه-/96/1046

مرجع رسیدگی: هیات عمومی دیوان عدالت اداری

اعلام کننده تعارض: آقای ایوب هوشنگی به وکالت از آقای هیبت اله نوروزی

موضوع: اعلام تعارض در آراء صادره شده از شعب دیوان عدالت اداری

گردش کار: آقای ایوب هوشنگی به موجب لایحه ای که به شماره 200/165910/211/9000-28/10/1394 ثبت دبیرخانه حوزه ریاست دیوان عدالت اداری شده، اعلام کرده است که:

ریاست محترم دیوان عدالت اداری

با سلام

احتراماً، اینجانب ایوب هوشنگی به وکالت از آقای هیبت اله نوروزی به استحضار می رساند که موکل دادخواستی را به طرفیت سازمان آب منطقه ای فارس اداره آبیاری شهرستان کازرون) مبنی بر لغو اقدامات غیر قانونی آن سازمان در خصوص وصول آب بهاء(مطرح نموده که از تاریخ 18/10/1390 طی دادنامه شماره 9009970900801315 صادره از شعبه 8 دیوان عدالت اداری، حکم بر لغو اقدامات سازمان مزبور در خصوص وصول آب بهاء صادر می‌شود. پنج ماه بعد از صدور این حکم توسط شعبه 8 در پرونده ای با همین موضوع (مبنی بر وصول آب بهاء) مجدداً در تاریخ 30/3/1391 حکم دیگری از شعبه 8 صادر می‌شود و دریافت آب بهاء از کشاورزان را از وظایف وزارت نیرو دانسته (دادنامه شماره 9109970900800582) سازمان آب منطقه ای فارس، اداره آبیاری شهرستان کازرون با استناد به حکم صادره دوم، اقدام به وصول آب بهاء از کشاورزان در مراجع قضایی می‌نماید. لذا با توجه به اینکه رای قطعی 9109970900800582-30/3/1391 معارض رای اول می‌باشد (هر چند موضوع هر دو واحد است) و رای دوم مخالف قانون (مخالف ماده 58 قانون الحاق مواردی به قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت مصوب 15/8/1384 و استفساریه مورخ 24/3/1385 بوده) و با توجه به عدم استحصال آب اخذ آب بهاء از کشاورزان مخالف نظر مقنن به شرح ماده 33 قانون توزیع عادلانه آب مصوب 1361 می‌باشد و مستفاد از ماده 104 قانون دیوان عدالت اداری و مواد 439 و 376 آیین دادرسی مدنی مبنی بر بی اعتباری رای موخر و همچنین ماهیت غیر قانونی رای موخر از ریاست دیوان عدالت اداری تقاضامندم طبق مقررات ماده 89 قانون دیوان عدالت اداری (هرگاه در موارد مشابه، آراء متناقض از یک یا چند شعبه دیوان صادر شود رئیس دیوان موظف است به محض اطلاع موضوع را در هیات عمومی دیوان عدالت اداری مطرح نماید و هیات پس از بررسی و احراز تعارض نسبت به صدور رای اقدام نماید) اقدامات لازمه در این خصوص انجام گیرد. ضمناً اصول اسناد مذکور در پرونده مطرح در دیوان به شماره بایگانی 900377 موجود می‌باشد.

گردش کار پرونده ها و مشروح آراء به قرار زیر است:

الف: شعبه 8 دیوان عدالت اداری در رسیدگی به پرونده شماره 9009980900034431 با موضوع دادخواست آقای نصراله نوروزی به طرفیت سازمان آب منطقه ای فارس و به خواسته لغو اقدامات غیرقانونی مبنی بر وصول آب بهاء به موجب دادنامه شماره 9109970900800582-30/3/1391 به شرح زیر به صدور رای مبادرت کرده است:

با عنایت به اینکه حسب اصل 45 قانون اساسی آبهای جاری در رودخانه ها در اختیار حکومت اسلامی بوده و در اجرای ماده یک قانون توزیع عادلانه آب مسئولیت حفظ و اجازه و نظارت بر بهره برداری از آنها به وزارت نیرو محمول شده است و توجهاً به اینکه طبق ماده 21 همان قانون تخصیص و اجازه بهره برداری از منابع عمومی آب برای مصارف شرب، کشاورزی و صنعت و سایر موارد و منحصراً با وزارت نیرو است و بر اساس ماده 33 قانون مذکور وزارت نیرو موظف است نرخ آب را مصارف شهری و کشاورزی و صنعتی و سایر مصارف تعیین و از مصرف کنندگان دریافت دارد همچنین حسب ماده 34 قانون فوق الذکر آب بران موظف به پرداخت بهای آب مصرفی می‌باشند و توجهاً به اینکه مالکیت کلیه رودخانه ها متعلق به دولت بوده در نتیجه پرداخت بهای آب از وظایف کلیه مصرف کنندگان می‌باشد، لذا حکم به رد شکایت مطروحه شاکی صادر و اعلام می‌گردد. رای صادره قطعی است.

ب: شعبه 8 دیوان عدالت اداری در رسیدگی به پرونده شماره 9009980900034114 با موضوع دادخواست آقای هیبت اله نوروزی به طرفیت سازمان آب منطقه ای فارس و به خواسته لغو اقدامات غیرقانونی مبنی بر وصول آب بهاء به موجب دادنامه شماره 9009970900801315-18/10/1390 به شرح زیر به صدور رای مبادرت کرده است:

آقای هیبت اله نوروزی دادخواستی به خواسته لغو اقدامات غیر قانونی سازمان آب منطقه ای فارس و اداره آبیاری شهرستان کارون مبنی بر وصول آب بها تقدیم و تقاضای رسیدگی می‌نماید ماحصل شکایت بدین شرح است که دولت برای مشروب نمودن اراضی کشاورزان و اینجانب استحصال آب انجام نداده و فاقد منبع ذخیره کننده آب است و آب را به صورت تنظیم شده در اختیار ما قرار نمی دهد لذا وصول آب بهاء مغایر با نظر مقنن به شرح ماده 33 و بند الف آن قانون توزیع عادلانه آب مصوب 12/12/1361 مجلس شورای اسلامی می‌باشد مضافاً اینکه ماده 58 قانون الحاق موادی به قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت مصوب 15/8/1384 مجلس شورای اسلامی اخذ آب بهاء از کشاورزان بهره مند از آب رودخانه هایی که در طول سال به دریا روانه می‌شوند قبل از مهارآن با ایجاد سد ممنوع است و برابر استفساریه مورخ 24/3/1384 در خصوص قانون مرقوم مجلس شورای اسلامی مهار آب با ایجاد سد را صرفاً به انواع سد شامل مخزنی و انحرافی دانسته و شامل بند انحرافی و کانال ندانسته است رودخانه جره در طول سال به خلیج فارس واریز می‌گردد و تاکنون هیچگونه سدی اعم از انحرافی یا مخزنی به روی رودخانه احداث نشده است و ایجاد یک بند انحرافی که هیچ تاثیری درتنظیم آب در فواصل سال ندارد موجبی برای اخذ آب بها نمی‌باشد، لذا به استناد مقررات مذکور لغو تصمیمات و اقدامات مشتکی عنهم را در وصول آب بهاء می‌نماید، اداره آبیاری کازرون به شرح لایحه ثبت شده به شماره 1681-16/7/1390 اعلام می‌دارد با وجود سدهای احداث شده بر روی رودخانه های استان فارس و تنظیم و توزیع آن استناد شاکی به ماده 43 قانون توزیع عادلانه آب و بند الف آن منتفی می‌باشد موضوع ماده 58 قانون الحاق موادی به قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت مصوب 1384 رودخانه هایی است که در طول سال به دریا روانه می‌شوند این در حالی است که رودخانه جره نیمی از سال بدون آب بوده و آبی در آن جریان ندارد و رودخانه جره بدواً به رودخانه شاپور می پیوندد و با تمام رودخانه حله به خلیج فارس می ریزد و رودخانه حله رودخانه جره نمی‌باشد همچنین سد روزبهان که از نوع سدهای انحرافی است با هزینه دولت و به صورت مدرن ساخته شده و استفساریه مورد ادعای شاکی مصداق سد در ماده 58 شامل هر سه نوع سد مخزنی، تنظیمی و انحرافی است و سد انحرافی جهت بالا آوردن ارتفاع آب مناسب با سازه های هیدرولیکی جهت انحراف آن ساخته شده است، اداره آبیاری کازرون در لایحه مذکور اظهار می‌دارد نامه شماره 10648/105-30/8/1387 که مورد استناد شاکی قرار گرفته است از بند انحرافی روزبهان از باب تسامح و به غلط استفاده شده است و منظور سد روزبهان بوده و مدیر دفتر حقوقی شرکت سهامی آب منطقه ای فارس توجهی به معنای فنی آن نداشته است در ضمن هر گونه بهره برداری از حقابه ها منوط به کسب مجوز از وزارت نیرو با پرداخت آب بها به موجب مواد 18 و 21 قانون توزیع عادلانه آب می‌باشد همچنین شرکت سهامی آب منطقه ای فارس در لایحه دفاعیه ثبت شده به شماره 1817-3/8/1390 اعلام می‌دارد سند انحرافی روزبهان شامل دو دهنه آبگیر و کانال آبرسانی می‌باشد و آب کشاورزی را به صورت مطئمن و دائم به سمت اراضی و باغات پآیین است هدایت می کند سد مذکور سد انحرافی می‌باشد و آبی از رودخانه جره وارد دریا نمی شود، با عنایت به مراتب مذکور مشتکی عنه در لایحه دفاعیه ابرازی اعلام می‌دارد سد انحرافی روزبهان شامل دو دهنه آبگیر و کانال می‌باشد و آب کشاورزی را به صورت مطمئن و دائم به سمت اراضی باغات پآیین دست هدایت می کند از سوی دیگر در همان لایحه اظهار می دارد، رودخانه جره نیمی از سال بدون آب بوده و آبی در آن جریان ندارد، برابر استفساریه مربوط به تنظیم بخشی از مقررات دولت اخذ آب بهاء از کشاورزان بهره مند از آب رودخانه که در طول سال به دریا می ریزد قبل از مهار آن با ایجاد سد ممنوع است، بنا به اعلام مشتکی عنه رودخانه جره به دریا نمی ریزد تا ایجاد سد بر روی آن اعم از مخزنی یا انحرافی موجب اخذ آب بها از کشاورزان گردد، ثانیاً ایجاد کانال یا بند نیز موجب قانونی برای اخذ آب بها نمی‌باشد مع الوصف اخذ آب بها علی الخصوص در مواردی که استحصال آب انجام نمی گیرد و فاقد منبع ذخیره کننده آب می‌باشد مغایر نظر مقنن در بند الف ماده 33 قانون توزیع عادلانه آب مصوب 12/12/1361 می‌باشد بناء علیهذا حکم به ورود شکایت و لغو اقدامات سازمان آب منطقه ای فارس و اداره آبیاری شهرستان کازرون در خصوص وصول آب بهاء از شاکی به شرح دادخواست تقدیمی صادر و اعلام می دارد، رای صادره قطعی.

هیات عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ 2/8/1396 با حضور رئیس و معاونین دیوان عدالت اداری و روسا و مستشاران و دادرسان شعب دیوان تشکیل شد و پس از بحث و بررسی با اکثریت آراء به شرح زیر به صدور رای مبادرت کرده است.

رای هیات عمومی

الف- تعارض در آراء محرز است.

ب- نظر به اینکه اولاً: مطابق اصل 45 قانون اساسی، رودخانه ها از جمله انفال و ثروتهای عمومی محسوب می‌شود و در اختیار حکومت اسلامی قرار دارد تا طبق مصالح عامه نسبت به آنها عمل نماید و تفصیل و ترتیب استفاده از هر یک از مصادیق انفال و ثروتهای عمومی به قانون موکول شده است و در ماده 58 قانون الحاق موادی به قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت مصوب سال 1384 مقرر شده اخذ آب بهاء از کشاورزان بهره مند از آب رودخانه هایی که در طول سال به دریا روانه می‌شوند قبل از مهار آن با ایجاد سد ممنوع می‌باشد و بنابر اعلام شرکت بهره برداری از شبکه های آبیاری و زهکشی استان فارس در پرونده های موضوع تعارض، رودخانه ای که از آن آب برداشت می‌شود در نیمی از سال آبی در آن جریان ندارد و در رودخانه ای که شاکیان مدعی هستند نباید بابت آبی که از آن بهره برداری می کنند، آب بهاء بپردازند سد انحرافی روزبهانی بنا شده است، بنابراین استفاده کنندگان از آب چنین رودخانه ای موظف به پرداخت آب بهاء هستند. از این رو رای شعبه 8 دیوان عدالت اداری به شماره دادنامه 9009970900801315-18/10/1390 که به رد شکایت شاکی صادر شده صحیح و موافق مقررات تشخیص شد. این رای به استناد بند 2 ماده 12 و ماده 89 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال 1392 برای شعب دیوان عدالت اداری و سایر مراجع اداری مربوط در موارد مشابه لازم الاتباع است.

محمدکاظم بهرامی - رئیس هیات عمومی دیوان عدالت اداری

منبع