بسمه تعالی
هیات تخصصی اداری و امور عمومی
شماره پرونده: ه ت/ 0300011 - 0300010 شماره دادنامه سیلور: 140431390002081118 تاریخ:1404/08/18
شاکی: آقای محمد امین اسدی
طرف شکایت: سازمان بورس و اوراق بهادار
موضوع شکایت و خواسته: ابطال آییننامه حفظ ثبات بازار سرمایه و صیانت از حقوق سرمایه گذاران و سهامداران مصوب 1399/06/20 شورای عالی بورس و اوراق بهادار از زمان تصویب
شاکی دادخواستی به طرفیت سازمان بورس و اوراق بهادار به خواسته فوق الذکر به دیوان عدالت اداری تقدیم کرده که به هیات عمومی ارجاع شده است.
متن مقرره مورد شکایت به قرار زیر می‌باشد:
آییننامه حفظ ثبات بازار سرمایه و صیانت از حقوق سرمایه گذاران و سهامداران
این آییننامه در اجرای ماده 2 و بند 1 ماده 4 قانون بازار اوراق بهادار و سایر اسناد بالادستی تکالیف قانونی در راستای حمایت از حقوق سرمایه گذاران و سهامداران در بازار سرمایه در مقاطع زمانی خاص به تشخیص شورای عالی بورس و اوراق بهادار در تاریخ 1399/06/20 به تصویب شورای عالی بورس و اوراق بهادار رسید.
ماده 1- کلیه اصطلاحات و واژه هایی که در ماده یک قانون بازار اوراق بهادار جمهوری اسلامی ایران مصوب آذر ماه 1384 و قانون توسعه ابزارها و نهادهای مالی جدید در راستای تسهیل اجرای سیاست های کلی اصل 44 قانون اساسی مصوب آذر ماه 1388 و آییننامه های آن تعریف شده اند به همان مفاهیم در این آییننامه به کار می رود سایر اصطلاحات به کار رفته در این آییننامه به شرح زیر تعریف می‌شوند.
1 - سهامدار: عمده سهامداری که به طور مستقیم یا غیر مستقیم به همراه شرکت های فرعی و وابسته توانایی انتخاب حداقل یکی از اعضای هیات مدیره شرکت را دارا می‌باشد یا حسب اقتضاء سهامداران بالای پنج درصد که بازارسازی آنها به تشخیص سازمان ضرورت داشته باشد.
2- سهامدار عمده غیرمدیریتی: منظور سهامداری است که بیش از یک درصد سهام یک شرکت را در مالکیت یا تحت مدیریت دارد و هیچ یک از اعضای هیات مدیره شرکت نماینده آن سهامدار نیستند.
3- عملیات بازارسازی خرید یا فروش اوراق بهادار که به منظور افزایش نقد شوندگی برای دارندگان اوراق بهادار و تنظیم عرضه و تقاضای بازار و مدیریت دامنه نوسان قیمت طی دوره زمانی معین که توسط سازمان بورس تعیین میشود انجام می‌گیرد.
4 - بازارساز شخصی است که به موجب قرارداد با یک ناشر یا سهامدار عمده قسمتی از منابع خود را به منظور عملیات بازارسازی اختصاص داده است سهامدار/سهامداران عمده و اشخاص موضوع ماده 29 قانون برنامه ششم توسعه برحسب این دستورالعمل بازارساز هستند.
5- بورس منظور بورس اوراق بهادار تهران یا فرابورس ایران است.
6 - شرایط غیرعادی منظور از شرایط غیرعادی عبارت است از شرایطی که:
الف) در طی دوره 10 روز کاری، بازار با نوسان 15 درصد شاخص کل در هر بورس مواجه شود و یا در 10 روز کاری با نوسان 30 درصدی در 50 درصد نمادها با تشخیص سازمان همراه باشد.
ب) در طی دوره 10 روز کاری به طور پیوسته بازار با نوسان 15 درصد شاخص کل در هر بورس و به طور غیر پیوسته با نوسان 20 درصد با تشخیص سازمان همراه باشد.
پ) سایر شرایطی که به تشخیص شورای عالی بورس و اوراق بهادار شرایط غیر عادی است.
ماده 2 - بازارساز مکلف است با اعلام سازمان طی دوره زمانی تعیین شده نسبت به عملیات بازار سازی اوراق بهادار اقدام نماید حداقل تعهدات روزانه یا دوره معین عملیات بازارسازی توسط بورس تعیین و اعلام میشود.
تبصره 1: فعالیت بازارسازی صرفاً در کد اختصاصی بازارسازی ایجاد شده برای هر بازارساز توسط شرکت سپرده گذاری مرکزی اوراق بهادار و تسویه وجوه انجام خواهد شد.
تبصره 2: فهرست بازارسازها برای هر ورقه بهادار توسط بورس تعیین و اعلام می‌گردد.
تبصره 3: عملیات بازارسازی از مصادیق عملیات بازارگردانی محسوب شده و علاوه بر معافیت مالیاتی بازارگردانی بازارساز از پرداخت کارمزد معاملات موضوع این آییننامه نیز معاف می‌باشد.
ماده 3- سهامدار عمده با ناشر مکلف است در صورت عدم وجود بازارگردان برای اوراق اعلامی نسبت به معرفی حداقل یک بازارگردان حداکثر تا سه روز کاری پس از ابلاغ این آییننامه مطابق با مقررات جهت انجام عملیات بازارگردانی پس از دوره بازارسازی اقدام نماید همچنین در صورت صلاحدید و ابلاغ بورس سهامدار عمده غیر مدیریتی مکلف است تا سفارشات خرید و فروش خود را صرفا از طریق بازارساز یا بازارگردان انجام دهد.
ماده 4 - پس از طی دوره عملیات بازارسازی اوراق موجود در کد اختصاصی بازارساز مطابق با مقررات به کد اختصاصی بازارگردان معرفی شده یا کد معاملاتی سهامدار عمده انتقال خواهد یافت.
ماده 5 - بازارساز به منظور مدیریت سمت، عرضه ملزم به انتشار اوراق اختیار فروش تبعی ظرف مدت زمان اعلامی به میزان (عرضه) تعیین شده توسط بورس است.
ماده 6- هیات مدیره سازمان ظرف مهلت یک هفته از تاریخ ابلاغ این آییننامه نسبت به بازنگری مقررات بازارسازی اقدام نماید.
ماده 7 - در مواردی که بانک ها و شرکت های وابسته در اجرای این آییننامه نسبت به خرید و فروش اوراق بهادار و سهام خزانه اقدام نمایند سرمایه گذاری بانک ها و شرکت های وابسته در این خصوص مشمول مواد 16 و 17 قانون رفع موانع تولید رقابت پذیر و ارتقای نظام مالی کشور نمی شوند.
ماده 8 - سهام و اوراق بهاداری که براساس و در اجرای این آییننامه به تملک، بازارساز بانک ها یا سایر اشخاص موضوع این آییننامه درآمده است و منجر به برهم خوردن نصاب های شرایط عادی ابلاغی سازمان با سایر تکالیف و مقررات جاری کشور و نقض ضوابط شرایط عادی شده است. باید تحت شرایط و دوره زمانی مشخص که توسط بورس تعیین میشود و حداکثر تا دو سال پس از پایان دوره شرایط غیر عادی خواهد بود از طریق فروش، بازخرید یا به هر طریق قانونی واگذار گردد.
ماده 9 - سازمان می‌تواند در شرایط غیر عادی عملیات بازارگردانی و بازارسازی را در رابطه با هر کد معاملاتی تا سقف مشخص محدود سازد.
ماده 10 - در صورت عدم رعایت مقررات فوق یا عدم انجام امور محوله توسط سهامدار عمده یا بازارساز، متخلف مشمول یک یا چند نوع از ضمانت اجراهای مقرر به شرح ذیل خواهد بود:
الف - تذکر
ب- اخطار
پ - محدودیت در بخشی از فعالیت یا معاملات
ت- محدودیت موقت یا دایم در دسترسی به سامانه معاملات
ث- تعلیق با لغو مجوزهای صادره توسط سازمان
ج- تعلیق یا لغو عضویت در تشکل های خود انتظام و سایر مراجعی که لازمه فعالیت اشخاص موضوع این دستورالعمل است.
چ- محرومیت از دریافت برخی از مجوزهای فعالیت یا خدمات ارکان بازار سرمایه برای مدت معین
ح - جریمه نقدی
خ - محرومیت از تصدی در هیات مدیره اشخاص تحت نظارت سازمان
د - سلب صلاحیت
تبصره 1: پرونده های تخلفاتی این آییننامه خارج از نوبت در هیات رسیدگی به تخلفات سازمان بررسی می گردند.
تبصره 2: مقررات شرایط عادی در اعلام تخلف، نقض نصاب های قانونی و عدم رعایت ضوابط دوران طبیعی معاملات در برابر اشخاصی که طبق مقررات بازار سرمایه در شرایط غیر عادی عمل می کنند قابلیت استناد نداشته و رسیدگی به عملکرد ناشی از اقدام به خرید، فروش، بازارسازی، بازارگردانی و سایر اقدامات و تکالیف ابلاغی از سوی سازمان بر اساس و با لحاظ شرایط غیر عادی ابلاغی به عمل خواهد آمد.
تبصره 3: سازمان به صورت دوره ای گزارشی از تخلفات انجام شده و آراء انضباطی صادره را به شورای عالی بورس اعلام می نماید.
این آییننامه در 10 ماده و 6 تبصره در تاریخ 1399/06/20 به تصویب رسیده و کلیه مقررات مغایر با مفاد این آییننامه از تاریخ ابلاغ ملغی الاثر می‌باشند.
دلایل شاکی برای ابطال مقرره مورد شکایت:
احتراماً به وکالت از موکلین در خصوص درخواست ابطال مصوبه شورای عالی بورس و اوراق بهادار تحت عنوان "آییننامه حفظ ثبات بازار سرمایه و صیانت از حقوق سرمایه گذاران و سهامداران مصوب 1399/06/20" مراتب ذیل را معروض داشته و با توجه به توضیحات ذیل الذکر و به جهت جلوگیری از "تضییع حقوق اشخاص" از جمله موکلین، وفق ماده 13 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری، درخواست مترتب نمودن اثر ابطال مصوبه مذکور از زمان تصویب آن را دارم. همچنین وفق قسمت دوم ماده 36 قانون مذکور،صدور دستور موقت عدم اجرای آرا صادره هیات مدیره سازمان بورس و اوراق بهادار علیه موکلین که مستند به آییننامه مذکور صادر گردیده را تقاضا می نمایم.
1- از ابتدای سال 1399 و در پی دعوت مردم جهت سرمایه‌گذاری گسترده در بورس توسط دولت وقت و در عین حال عدم اتخاذ تدابیر ضروری و انجام اقدامات لازم در کنترل بازار سرمایه توسط ارکان این بازار، قیمت سهام شرکتها با افزایش شدید و بی سابقه روبرو گردید. از اواسط مرداد ماه آن سال و در شرایطی که سهام اکثر شرکت ها روند ریزشی داشته است، شورای عالی بورس که به تازگی تصمیم به کنترل بازار سرمایه گرفته بود، با تصویب" آییننامه حفظ ثبات بازار سرمایه و صیانت از حقوق سرمایه گذاران و سهامداران مصوب 1399/06/20 " که هیچ گاه مفاد آن منتشر نگردید و حتی علی‌رغم ارتباط مستقیم با حقوق ناشران و از جمله شرکت تحت مدیریت موکلین، هیچ گاه به آنها ابلاغ نشد و صرفاً تصویب آییننامه ای با این نام و با مضمون "الزامی شدن عملیات بازارگردانی و معرفی بازارگردان برای کلیه شرکت هایی که سهام آن در بورس تهران و فرابورس معامله میشود" از طریق نامه‌های شرکت بورس اوراق بهادار تهران، مورخ 1399/06/29 و 1399/07/05 به اطلاع این شرکت ها رسیده است.
شایان توجه اینکه در بند 15 ماده 1 قانون بازار اوراق بهادار "بازارگردان" به شرح ذیل تعریف گردیده است: "کارگزار/ معامله‌گری است که با اخذ مجوز لازم با تعهد به افزایش نقدشوندگی و تنظیم عرضه و تقاضای اوراق بهادار معین و تحدید دامنه نوسان قیمت آن، به داد و ستد آن اوراق می‌پردازد."
2- موکلین بدون اطلاع از مفاد و جزییات مصوبه مذکور با مستمسک قرار گرفتن آن مصوبه توسط هیات رسیدگی به تخلفات سازمان بورس و هیات مدیره این سازمان به مجازات سلب صلاحیت از تصدی سمت مدیریت در کلیه ناشران، نهادهای مالی و تشکل‌های خود انتظام به مدت شش ماه و جریمه نقدی محکوم گردیده اند. توضیح اینکه در آرا صادره هیات رسیدگی به تخلفات سازمان بورس و اوراق بهادار علیه موکلین، در قسمت اتهامات وارده، به "ماده 3 آییننامه حفظ ثبات بازار سرمایه و صیانت از حقوق سرمایه گذاران و سهامداران" استناد گردیده است. همچنین در آرا صادره از هیات مدیره سازمان بورس و اوراق بهادار که به تایید آرا هیات رسیدگی به تخلفات پرداخته، مجدداً به "ماده 3 آییننامه حفظ ثبات بازار سرمایه و صیانت از حقوق سرمایه گذاران و سهامداران" استناد گردیده است.
3- با توجه به عدم ابلاغ مفاد و در واقع محرمانه نگاه داشتن مفاد آییننامه موضوع بحث و با لحاظ مستند قرارگرفتن آییننامه مذکور جهت محکومیت موکلین به مجازات سلب صلاحیت از تصدی سمت مدیریت در کلیه ناشران، نهادهای مالی و تشکل‌های خود انتظام به مدت شش ماه و جریمه نقدی، استناد به مصوبه مذکور خصوصاً ماده 3 آن، قبل از ابلاغ مفاد آن آییننامه به شرکت های بورسی و فرابورسی از جمله شرکت تحت مدیریت موکلین، در تضاد آشکار با "قاعده قبح عقاب بلابیان" می‌باشد. از سوی دیگر عدم انتشار آییننامه مذکور در تضاد آشکار با "قانون انتشار و دسترسی آزاد به اطلاعات" خصوصاً ماده 11 قانون مذکور می‌باشد. این ماده عنوان می دارد: "مصوبه و تصمیمی که موجد حق یا تکلیف عمومی است قابل طبقه بندی به عنوان اسرار دولتی نمی‌باشد و انتشار آنها الزامی خواهد بود."
4- شایان ذکر است مطابق با بند 5 ماده 3 قانون بازار اوراق بهادار، رییس سازمان، عضو شورای عالی بورس و دبیر آن شورا می‌باشد و طبیعتاً وظیفه ابلاغ آییننامه موضوع بحث با ایشان بوده که متاسفانه نسبت به ابلاغ آییننامه حفظ ثبات بازار سرمایه و صیانت از حقوق سرمایه گذاران و سهامداران مصوب شورای عالی بورس به شرکت های بورسی و فرابورسی اقدام ننموده است. در حالی که اطلاع از مفاد آییننامه مذکور حق مسلم اشخاصی می‌باشد که حقوق آنها به نوعی با این آییننامه در ارتباط بوده است. شایان ذکر است عدم صدور حکم به ابطال مصوبه مذکور، علی رغم تضاد آشکار با قاعده قبح عقاب بلابیان و همچنین قانون انتشار و دسترسی آزاد به اطلاعات، موجب تایید رویه آن سازمان در محرمانه نگاه داشتن مصوبات و آییننامه های مرتبط با حقوق اشخاص میشود و ادامه این رویه توالی فاسد جبران ناشدنی در بازار سرمایه را به همراه دارد.
5- در پایان وفق قسمت اخیر ماده 36 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری در خصوص ضرورت و فوریت موضوع درخواست صدور دستور موقت عدم اجرای آرا صادره از سوی سازمان بورس و اوراق بهادار که مستند به آییننامه مذکور صادر گردیده به استحضار می رساند، در صورت عدم صدور دستور موقت و اجرای احکام سازمان بورس و نتیجتاً برکناری موکلین از مدیریت شرکت، در فرضی که نهایتاً هیات عمومی دیوان عدالت اداری نسبت به ابطال آییننامه موضوع بحث اقدام نماید، رای مذکور در خصوص موکلین بلااثر بوده و امکان اعاده وضعیت وجود ندارد. لذا تقاضامند است جهت جلوگیری از بلا موضوع شدن درخواست ابطال آییننامه مذکور، در خصوص صدور دستور موقت توقف اجرای آراء سازمان بورس علیه موکلین، اتخاذ تصمیم فرمایند.
در پاسخ به شکایت مذکور، سازمان بورس اوراق بهادار طی لایحه شماره 110640 مورخ 1401/05/29 اعلام داشته: شاکی موارد اعلامی در ماده 80 قانون دیوان عدالت را رعایت نکرده و معلوم ننموده است که مقرره اعلامی با چه قانون یا قوانینی مخالفت دارد و مغایرت های ادعایی یا دلایل خروج از صلاحیت را ارایه نداده است. درخواست رد شکایت را دارد. ضمن آن که این مقرره و لزوم انتخاب بازارگردان به شاکی ابلاغ شده و مدارک آن موجود می‌باشد.
چنانچه ادعای مغایرت مقرره مورد اعتراض با موازین شرعی مطرح شده است، نظریه شورای نگهبان نوشته شود:
ادعای مغایرت با شرع شده است (به استناد قاعده قبح عقاب بلا بیان)
رای هیات تخصصی اداری و امور عمومی دیوان عدالت اداری
نظر به اینکه قایم مقام دبیر شورای معظم نگهبان به موجب نامه شماره 47022/102 مورخ 1404/06/12 اعلام داشته که موضوع آییننامه حفظ ثبات بازار سرمایه و صیانت از حقوق سرمایه گذاران و سهامداران مصوب 1399/06/20 شورای عالی بورس در جلسه مورخ 1404/06/03 فقهای معظم شورای نگهبان مورد بحث قرار گرفت که بر این اساس "چنانچه مفاد مصوبه مورد شکایت، از مرجع صلاحیت دار دیگری نیز صادر و به نحو معتبر اعلام شده باشد، خلاف شرع نیست و آثار آن نیز در همان حدود صلاحیت مترتب خواهد بود؛ اما تشخیص این که محرمانه قراردادن مصوبه مورد شکایت خلاف قانون است یا خیر بر عهده دیوان محترم عدالت اداری است." بنابراین با عنایت به اینکه هیات تخصصی اداری و امور عمومی در رسیدگی به جنبه قانونی شکایت اعلام داشته که آییننامه مورد شکایت موجد تکلیف برای بخشی از اشخاص تحت نظارت این سازمان بوده و تکالیف مذکور به موجب مقررات دیگر همچون دستورالعمل پذیرش اوراق بهادار در بورس اوراق بهادار تهران مصوب 1385/10/01 هیات مدیره سازمان بورس و اوراق بهادار با اصلاحات و الحاقات بعدی، مصوبه مورخ 1399/07/07 هیات مدیره این سازمان اعلان و ضمانت اجرای آن نیز در مصوبه اخیرالذکر به اطلاع اشخاص مشمول و تحت نظارت رسیده است و شرکت بورس اوراق بهادار تهران نیز به موجب نامه های مورخ 1399/06/02 و 1399/07/05 تکالیف یاد شده را به اطلاع رسانیده و همچنین مقرره مذکور در چهارچوب صلاحیت قانونی شورای عالی بورس و مبتنی بر بندهای (1) و (2) ماده قانون بازار اوراق بهادار مصوب سال 1384 و اسناد بالادستی به تصویب رسیده است و مغایرتی نیز با قانون ندارد، نظر به اینکه بر اساس ماده 87 قانون دیوان عدالت اداری (اصلاحی 1402/02/10) نظر فقهای شورای نگهبان برای هیات عمومی یا هیاتهای تخصصی مربوط لازم الاتباع است و بر اساس ماده 33 آییننامه اداره جلسات هیات عمومی و هیاتهای تخصصی دیوان عدالت اداری مصوب رییس قوه قضاییه در مواردی که درخواست ابطال مصوبه‌ای در هیات تخصصی به لحاظ مغایرت با شرع مورد رسیدگی قرارگرفته و هیات تخصصی نیز به استناد نظر فقهای شورای نگهبان شکایت را رد کرده باشد، این شکایت مشمول اعتراض موضوع بند «ب» ماده 84 قانون نخواهد بود. در نتیجه با اتفاق آراء اعضای هیات تخصصی و مستنداً به بند (1) ماده 87 قانون دیوان عدالت اداری (اصلاحی 10/02/1402) رای به رد شکایت صادر میشود؛ بر اساس ماده 93 قانون یاد شده آرای هیاتهای تخصصی و هیات عمومی در ابطال و عدم ابطال مصوبات موضوع بند (1) ماده (12) این قانون، در رسیدگی و تصمیم گیری مراجع قضایی و اداری، معتبر و ملاک عمل است.
دکتر زین العابدین تقوی
رییس هیات تخصصی اداری و امور عمومی