هیات تخصصی عمران، شهرسازی و اسناد
کلاسه پرونده: ه- ع /92/216 دادنامه: 139 تاریخ: 12/8/95
شاکی: شرکت مخابرات شهر مشهد با وکالت آقای مصطفی پارسا
طرف شکایت: شورای اسلامی شهر مشهد و شهرداری مشهد
موضوع خواسته: ابطال مصوبه شماره3690/90/03/ش شورای اسلامی مشهد با موضوع ساماندهی و صدور مجوز احداث پایه، دکل و ایستگاه های مخابراتی و تجهیزات مرتبط
متن مقرره مورد شکایت: ماده 3 - احداث پایه، دکل، آنتن یا ایستگاه های مخابراتی و تجهیزات مرتبط در سطح معابر شهری، پارک ها، اراضی، محوطه اماکن عمومی و خصوصی و همچنین بام و بدنه ساختمان های واقع در محدوده و حریم شهر بدون دریافت مجوز از شهرداری ممنوع است. کلیه اشخاص حقیقی و حقوقی مکلفند قبل از هرگونه فعالیت عمرانی در این خصوص از شهرداری مشهد (سازمان) مجوز دریافت نمایند. تبصره 1- شهرداری مشهد موظف است با اشخاص حقیقی و حقوقی که بدون مجوز شهرداری اقدام به احداث و نصب پایه دکل و آنتن های (ایستگاه های) مخابراتی و تجهیزات مرتبط با آن نمایند حسب مورد برابر تبصره 1 ماده 55 و 100 قانون شهرداری یا مفاد مصوبه شماره 413/90/3/ش مورخ 7/2/90 شورای اسلامی شهر و سایر قوانین موضوعه رفتار نماید. تبصره 2- سازمان به نمایندگی از شهرداری موظف است در راستای ارتقای شاخص های محیط زیست، ایمنی و سلامت شهروندان و همچنین تکنولوژی مورد استفاده در ایستگاه های مخابراتی، متقاضیان و بهره برداران را مکلف به رعایت و بکارگیری آخرین استانداردهای روز نموده و بر این مهم نظارت نماید. تبصره 3- صدور مجوز برای ایستگاه هایی که توان موثر دریافتی از آنها از مقدار مجاز تعیین شده در آییننامه اجرایی، در مناطق با کاربری های آموزشی، بهداشتی، فضای بازی کودکان و مسکونی با تراکم 150 درصد به بالا بیشتر باشد ممنوع است. تبصره 4- صدور مجوز برای ایستگاه های مخابراتی در معابر با عرض 12 متر و کمتر از آن ممنوع است. تبصره 5- کلیه اشخاص حقیقی و حقوقی موظفند حداکثر در مدت 6 ماه پس از تصویب این مصوبه نسبت به اصلاح ایستگاه های مخابراتی ایجاد شده، بر اساس شرایط و دستورالعمل های این مصوبه اقدام و تایید سازمان فناوری اطلاعات شهرداری را دریافت نمایند. بدیهی است پس از مهلت مقرر، در صورت عدم اقدام شهرداری مشهد موظف است برابر تبصره یک ماده 3 مصوبه اقدام کند. ماده 4- شهرداری مشهد موظف است از طریق سازمان، نسبت به نظارت و کنترل محل نصب آنتن ها (ایستگاه های مخابراتی)، توان انتشار امواج از آنها و رعایت ضوابط و مقررات موضوعه و همچنین استانداردهای مربوطه به صورت مستمر اقدام نماید. ماده 5- سازمان مجاز است به ازای پیگیری و انجام مقدمات مربوط به صدور هر مجوز با تایید شهرداری مبلغ 000/000/15 ریال به عنوان بهای خدمات جبران هزینه های سازمان از ذینفع دریافت نماید. ماده 6- عوارض صدور مجوز احداث، نصب، اجرا و بهره برداری ایستگاه های مخابراتی برابر فرمول زیر محاسبه و از متقاضیان دریافت میگردد.
A= (PDS12) /M+(HKLT)
عوارض مساوی است با:(قیمت منطقه ای ضرب در ضریب تراکم ضرب در سطح اشتغال ایستگاه ضرب در 12)به اضافه (نوع کاربری ایستگاه مخابراتی ضرب ضریب کاربری ضرب در نوع دکل ضرب در ارتفاع دکل)
تبصره 1- به شهرداری مشهد اجازه داده میشود تعرفه مصوب را در سال 90 به عنوان بهای خدمات از متقاضیان دریافت نماید.
تبصره 2- شهرداری مشهد موظف است روند افزایش عوارض سالیانه را به گونه ای تعیین نماید تا متقاضیان در طراحی شبکه های مخابراتی به سمت انتقال تجهیزات به محیط های عمومی و استفاده از بسترهای انتقال غیر بی سیم و غیر مضر تشویق شوند.
تبصره 3- مبنای محاسبه عوارض به صورت ماهیانه خواهد بود و اشخاص طرف قرارداد موظفند عوارض هر ماه را حداکثر تا پانزدهم ماه بعد به حساب شهرداری واریز نمایند. عدم پرداخت به موقع عوارض موجب افزایش تعرفه به میزان 2% برای هر ماه تاخیر خواهد شد. تبصره 4- هزینه اجرا، احداث، انتقال و جمع آوری سازه به عهده متقاضی است. تبصره 5- صدور نهایی مجوز، منوط به تبادل قرارداد بین متقاضی و شهرداری مشهد خواهد بود. ماده 7- در صورتی که نصب تجهیزات مخابراتی یا دکل مورد تایید شهرداری باشد، تعرفه های مصوب از زمان عقد قرارداد، مشمول کلیه قراردادهای بین اشخاص و بهره برداران خواهد شد به نحوی که 20% تعرفه به مالکان و 80% به بهره بردار تعلق خواهد گرفت. تبصره 1- با ایستگاه ها و قراردادهایی که مورد تایید شهرداری نباشد پس از دریافت حق و حقوقات شهرداری در دوران بهره برداری برابر ماده 2 عمل خواهد شد. تبصره 2- منطقه مربوط شهرداری مکلف است نسبت به اعلام تخلف و اخطار به مالکان و سپس به متقاضی خدمات اقدام نماید. تبصره 3- بدهی مذکور در این ماده پس از اخطار کتبی به مالکان در پرونده مودی منظور خواهد شد بدهی متقاضی خدمات برای انجام اقدامات بعدی به شهرداری مشهد اعلام میگردد. ماده 8- شهرداری مشهد موظف است درآمد حاصل از اجرای این مصوبه را در زمینه موضوعات زیر سرمایه گذاری و هزینه نماید: الف - اختصاص 20 درصد از عوارض دریافت شده برای امور ICT شهرداری و ایجاد زیر ساخت های لازم برای استفاده مشترک از دکل ها و سایت های مخابراتی به منظور جلوگیری از افزایش آنها و کاهش عوارض شهری. ب - انجام برنامه های تحقیقاتی، برگزاری سمینارها و دوره های آموزشی مرتبط با تجهیزات رادیویی و تلفن های همراه، برای شهروندان در خصوص موضوعات سلامت شهروندان و بهداشت محیط. ج- انجام اقدامات اجرایی در خصوص زیبا سازی دکل ها و سایت های مخابراتی و بهبود چشم انداز و مناظر شهری د- ایجاد بستر مناسب برای کاهش خطرات تشعشعی مصادیق این مصوبه ماده 9- با توجه به عدم پیش بینی اعتبار لازم برای هزینه های اولیه ساماندهی ایستگاه های مخابراتی در بودجه سال جاری به شهرداری مشهد اجازه داده میشود تا مبلغ 000/000/000/4 ریال را به صورت علی الحساب برای این موضوع هزینه نموده و اعتبار آن را از محل درآمدهای استحصالی در اصلاح بودجه سال 90 منظور نماید. تبصره - به جز مصادیق ماده 10 اجازه داده میشود در چهار چوب مصوبه، آییننامه و دستورالعمل اجرایی مورد نیاز توسط معاونت برنامه ریزی و توسعه و با همکاری حوزه های معاونت شهرداری و معماری، خدمات شهری و اداری و مالی تدوین و پس از تایید شهرداری مشهد برای اجرا ابلاغ گردد. ماده 10- دستورالعمل اجرایی و گردش کار صدور مجوز و مقررات و ضوابط الزام آور برای اشخاص به عنوان ضمیمه مقررات شهرسازی و معماری، شهری و نکات ایمنی حداکثر در مدت یک ماه مشترکاً توسط حوزه های معاونت شهرسازی و معماری، برنامه ریزی و توسعه خدمات شهری تدوین و پس از تصویب شهرداری اجرا میشود.
دلایل شاکی برای ابطال مقرره مورد شکایت (حسب مورد با تصریح به مغایرت با قانون یا شرع یا خروج از حدود اختیارات): مصوبه مورد شکایت (مصوبه شماره 3690/90/03/ش) 1- خدمات مخابراتی جنبه ملی دارد. بدین توضیح که تعرفه خدمات مخابراتی توسط مراجع دولتی از جمله سازمان تنظیم مقررات تصویب و جهت اجرا در سراسر کشور به اپراتورهای تلفن همراه ابلاغ میگردد، لذا تعیین عوارض بر خدمات مذکور و تاسیسات مرتبط از قبیل دکل و غیره از مصادیق عوارض محلی نمیباشد. 2- تصویب عوارض صدور مجوز به صورت ماهیانه مغایر ماده 50 (برقراری هرگونه عوارض و سایر وجوه... توسط شوراهای اسلامی و سایر مراجع ممنوع میباشد) قانون مالیات برارزش افزوده میباشد. با این توضیح که عوارض باید سالانه تصویب شود. 3- تصویب پرداخت مبلغ 000/000/15 ریال به عنوان بهای خدمات جبران هزینه های سازمان از ذینفع خلاف ماده 4 دریافت هر گونه وجه، کالا و یا خدمات تحت هر عنوان از اشخاص حقیقی و حقوقی توسط... که شمول قانون مستلزم ذکر نام یا تصریح نام است و یا تابع قوانین خاص هستند ممنوع است. قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت مصوب 1380 میباشد و باید اخذ هرگونه وجهی تحت هر عنوان به موجب قانون و اذن قانونگذار باشد. 4- اخذ عوارض موجب بالا رفتن هزینه های شرکت مخابرات میگردد در صورتی که تعرفه های مخابراتی در سطح کشور تغییر نکرده است به استناد ماده 5 (شرکت و شرکت های فرعی موضوع ماده 7 این قانون مشمول معافیت مذکور در ماده 26 قانون نوسازی و عمران شهری مصوب 1347 خواهند بود و نحوه دریافت عوارض شهری از شرکت و وسایل مخابراتی عمومی با موافقت وزرای کشور و تلگراف و تلفن خواهد بود.) قانون تاسیس شرکت مخابرات ایران دریافت عوارض شهری از شرکت مخابرات منوط به موافقت وزرای کشور و پست و تلگراف و تلفن (وزارت ارتباطات و فناوری) خواهد بود. عوارض تصویب در بند 7 مصوبه مورد اعتراض به زمان قبل از تصویب تسری داده شده و مغایر ماده 4 قانون مدنی میباشد و مغایر اصل تسلیط و مالکیت شرعی میباشد. (پرداخت 20% عوارض صدور مجوز) الزام نمودن اشخاص حقیقی و حقوقی به اخذ مجوز برای نصب دکل ها از شهرداری خلاف موازین قانونی به شرح ذیل میباشد. الف - شرکت مخابرات فقط در مورد حفاری مسیر کابل ها باید از شهرداری مجوز اخذ نماید. لذا الزام نمودن شرکت مذکور برای نصب وسایل مخابراتی در طول بزرگراه ها، معابر عمومی، دیوار و مستغلات و اماکن دولتی و خصوصی مشرف به معابر و اراضی مغایر با ماده 13 قانون تاسیس شرکت مخابرات ایران است. بنابراین ماده 1 و 3 مصوبه مذکور مغایر قانون تاسیس شرکت مخابرات میباشد. ب - مصوبه شماره 55630 /ت 25337 هیات وزیران مبنی بر مکلف نمودن کلیه دستگاه ها و شرکت ها و نیز شهرداری ها به در اختیار نهادن فضای لازم به شرکت مخابرات جهت نصب دکل های مخابراتی موید عدم جواز و دخالت شهرداری برای صدور مجوز میباشد. ج - تفویض اختیار صدور مجوز احداث ایستگاه های مخابراتی به شهرداری مغایر با قانون وظایف و اختیارات وزارت ارتباطات و فناوری و قانون تاسیس شرکت مخابرات ایران است چون مسئول و متولی مجوز صدور و نصب دکل و بهره برداری از تاسیسات و ایستگاه های مخابراتی با خود شرکت مخابرات ایران است. د - آنتن و نصب دکل و تجهیزات موضوعاً از مقررات ماده 100 قانون شهرداری ها خارج است، لذا نیاز به اخذ مجوز از شهرداری ندارد. نصب دکل و تجهیزات مخابراتی دارای مقررات خاص و مجوزات قانونی میباشد.
دفاعیات مشتکی عنه: نمایندگان شهرداری مشهد و شورای اسلامی شهر مشهد با حضور در کمیسیون تخصصی دفاعیات خود به شرح ذیل اعلام مینماید. شرکت مخابرات مشهد میبایست جهت احداث دکل های مخابراتی و آنتن های TBS از شهرداری مجوز کسب نمایند و عوارض صدور پروانه نیز پرداخت نمایند. بدین توضیح که به موجب ماده 103 قانون شهرداری کسب اجازه ادارات و دوایر مختلف از جمله شرکت مخابرات از شهرداری تصریح شده است. بر اساس ماده 100 قانون شهرداری هرگونه اقدام عمرانی در محدوده و حریم شهر مستلزم اخذ پروانه از شهرداری است. در قانون تاسیس شرکت مخابرات ایران مصوب 1350 در تبصره 2 و3 ماده 13 آن لزوم اجازه و اخذ پروانه از شهرداری ها تصریح شده است مضافاً اینکه شورای اسلامی شهر مشهد با اجازه حاصله از بند 16 ماده 71 قانون تشکیلات، وظایف و انتخابات شوراهای اسلامی شهر کشور مصوب 1375 و همچنین بند 23 آن و ماده 74 قانون شهرداری و بندهای ب و ج ماده 174 قانون برنامه پنجم توسعه و تبصره 4 ماده 26 قانون نوسازی و عمران شهر حق وضع عوارض محلی را در خصوص صدور پروانه دارد. تهیه کننده گزارش: عاشوری
چنانچه ادعای مغایرت مقرره مورد اعتراض با موازین شرعی مطرح شده است نظریه شورای نگهبان نوشته شود: قائم مقام دبیر شورای نگهبان طی نامه شماره 52901/30/92 - 7/11/92 اعلام میدارد موضوع مصوبه شماره 3690/90/03/ش شورای اسلامی شهر مشهد، در جلسه مورخ 2/11/1392 فقهای معظم شورای نگهبان مورد بحث و بررسی قرار گرفت و صرف نظر از مخالفت با قوانین از نظر شرعی، خلاف موازین شرعی شناخته نشد.
نظریه هیات تخصصی عمران، شهرسازی و اسناد
نظریه اکثریت:اعضای هیات به استناد رای شماره 1796 و 1805 الی 1808 - 29/10/1393 هیات عمومی دیوان عدالت اداری به شرح ذیل اظهار نظر نمودند:نظر به اینکه دکل ها و آنتن های مخابراتی مورد استفاده شرکت مخابرات شهرستان مشهد مقدس جزئی از فرآیند تولید و عرضه خدمات نهایی مرجع مذکور است در نهایت خدمت ارائه شده مشمول نرخ عوارض مصرح در ماده 38 قانون مالیات بر ارزش افزوده خواهد بود و ارائه خدمت توسط شرکت شاکی مشمول عوارض محلی نمی گردد، بنابراین مصوبه معترض عنه (بند 6 و 7) خلاف قانون و خارج از حدود اختیارات مرجع وضع بوده و قابل ابطال است.
نظریه اقلیت:شورای اسلامی شهر به استناد تبصره یک ماده 50 قانون مالیات بر ارزش افزوده و بند 16 ماده 71 قانون تشکیلات، وظایف و انتخابات شوراها... مصوب 1375 حق وضع عوارض محلی را دارند لذا شورای اسلامی شهر مشهد در وضع عوارض دکل وفق مقررات قانونی اقدام نموده است مصوبه در بند 6 و 7 قابل ابطال نمیباشد.
رای هیات عمومی دیوان عدالت اداری: 1- به موجب ماده 4 قانون اصلاح موادی از قانون برنامه سوم توسعه اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی جمهوری اسلامی ایران و چگونگی برقراری و وصول عوارض و سایر وجوه از تولیدکنندگان کالا، ارائه دهندگان خدمات و کالاهای وارداتی مصوب سال 1381 که تا آغاز حاکمیت قانون مالیات بر ارزش افزوده مصوب سال 1387 اعتبار داشته است، نرخ مالیات و عوارض دریافتی از خدمات مذکور در بندهای ذیل آن توسط مقنن تعیین و احصاء شده است و مطابق ماده 5 قانون یاد شده برقراری هر گونه عوارض و سایر وجوه برای انواع کالاهای وارداتی و کالاهای تولیدی و همچنین آن دسته از خدمات که در ماده 4 تکلیف مالیات و عوارض آنها معین شده است، همچنین برقراری عوارض به درآمدهای ماخذ محاسبه مالیات، سود سهام شرکتها، سود اوراق مشارکت، سود سپرده گذاری و سایر عملیات مالی اشخاص نزد بانک ها و موسسات اعتباری غیر بانکی مجاز توسط شوراهای اسلامی و سایر مراجع ممنوع است و در ماده 10 آن قانون، کلیه قوانین و مقررات خاص و عام مغایر لغو شده است.
2- به موجب ماده 1 قانون مالیات بر ارزش افزوده مصوب سال 1387 عرضه کالا و ارائه خدمات در ایران و همچنین واردات و صادرات آنها از تاریخ لازم الاجرا شدن قانون از ابتدای سال 1388 مشمول مقررات این قانون قرار گرفته است و در ماده 38 قانون یاد شده نرخ عوارض شهرداری ها و دهیارها در رابطه با کالا و خدمات مشمول قانون تعیین شده است و مطابق ماده 50 قانون مذکور برقراری هرگونه عوارض برای انواع کالاهای وارداتی و تولیدی و همچنین ارائه خدمات که در این قانون تکلیف مالیات و عوارض آنها معین شده توسط شوراهای اسلامی و سایر مراجع ممنوع است و در ماده 52 این قانون نیز برقراری و دریافت هرگونه مالیات غیر مستقیم و عوارض دیگر از تولیدکنندگان و واردکنندگان کالاها و ارائه دهندگان خدمات ممنوع شده است.
نظر به این که دکل ها و آنتن های مخابراتی مورد استفاده شرکتهای مخابراتی و بانک ها جزئی از فرآیند تولید و عرضه خدمت نهایی مراجع مذکور است و در نهایت خدمت ارائه شده مشمول نرخ عوارض مصرح در ماده 38 قانون فوق الذکر خواهد بود و ارائه خدمت توسط شرکت های مخابراتی و بانک ها محدود به قلمرو جغرافیایی شهر نیست، بنابراین مصوبات شورای اسلامی شهر به شرح مندرج در گردش کار خلاف قانون و خارج از حدود اختیارات مراجع وضع تشخیص داده میشود و به استناد بند 1 ماده 12 و ماده 88 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال 1392، ابطال میشود. با اعمال ماده 13 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مبنی بر تسری ابطال مصوبات مورد اعتراض به زمان تصویب آنها موافقت نشد. رئیس هیات عمومی دیوان عدالت اداری- محمد جعفر منتظری
رای هیات تخصصی
هیات تخصصی عمران، شهرسازی و اسناد دیوان عدالت اداری با حضور اعضاء تشکیل، پس از ملاحظه پرونده و اسناد و مدارک موجود در آن و بعد از قرائت گزارش عضو ممیز و بررسی و انجام مشاوره به اتفاق آراء به شرح ذیل مبادرت به صدور رای مینماید.
رای هیات تخصصی
طبق بند 9 ماده 71 قانون تشکیلات، وظایف و انتخابات شوراهای اسلامی کشور و انتخاب شهرداران مصوب 1375 و اصلاحات بعدی تصویب آییننامه های پیشنهادی شهرداری پس از رسیدگی به آنها با رعایت دستورالعمل های وزارت کشور و همچنین طبق بند 26 ماده مذکور تصویب نرخ خدمات ارائه شده توسط شهرداری و سازمان های وابسته به آن با رعایت آییننامه مالی و معاملات شهرداری ها از جمله وظایف و مسئولیت های شورای اسلامی شهرهاست و با توجه به اینکه هیات عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ 18/3/95 تهیه و تصویب اصل آییننامه ساماندهی و صدور مجوز احداث پایه دکل و ایستگاه های مخابراتی و تجهیزات مرتبط را مغایر قانون و خارج از حدود اختیار تشخیص نداد و نظر به اینکه طبق ماده 103 قانون شهرداری ها کلیه وزارتخانه ها و موسسات دولتی و خصوصی مکلف شده اند قبل از هرگونه اقدامی نسبت به کارهای عمرانی از قبیل احداث شبکه تلفن، آب، برق و سایر تاسیسات مجوز کتبی شهرداری را اخذ نمایند، بنابراین ماده 5 مصوبه شماره 369/90/3/ش - 28/8/1390 تحت عنوان ساماندهی و صدور مجوز احداث پایه دکل، ایستگاه های مخابراتی و تجهیزات مرتبط مبنی بر اخذ 15 میلیون ریال به عنوان بهای خدمات ارائه شده از سوی شهرداری مغایر قانون و خارج از حدود اختیارات قانونی نبوده و به استناد مواد 12 و84 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری رای به رد شکایت صادر میشود. این رای ظرف 20 روز از تاریخ صدور از سوی رئیس محترم دیوان عدالت اداری و یا 10 نفر از قضات محترم دیوان عدالت اداری قابل اعتراض است.
جباری- رئیس هیات تخصصی عمران، شهرسازی و اسناد دیوان عدالت اداری