رای شماره 2048 مورخ 1397/11/23 هیات عمومی دیوان عدالت اداری

بسم الله الرحمن الرحیم

شماره دادنامه: 2048

تاریخ دادنامه: 23/11/1397

شماره پرونده: 95/430

مرجع رسیدگی: هیات عمومی دیوان عدالت اداری

شاکی: آقای پرویز احسانی فر با وکالت خانم فرناز پورمحمود و آقای امیررضا کریمی

موضوع شکایت و خواسته: ابطال تبصره ماده 4 ضوابط و شرایط تاسیس داروخانه مصوب سال 1389

گردش کار: خانم فرناز پورمحمود و آقای امیررضا کریمی به وکالت از آقای پرویز احسانی فر به موجب دادخواستی ابطال تبصره ماده 4 ضوابط و شرایط تاسیس داروخانه مصوب سال 1389 را خواستار شده و در جهت تبیین خواسته اعلام کرده است که:

" ریاست محترم دیوان عدالت اداری

با سلام

احتراماً موارد ذیل را به استحضار می رساند: بر اساس تبصره ماده 4 آیین‌نامه و ضوابط تاسیس داروخانه مصوب 1390، موسس داروخانه در صورت فروش مجوز تاسیس داروخانه خود از طریق انتقال سرمایه نمی تواند متقاضی اخذ مجوز تاسیس داروخانه از طریق اولویت بندی گردد این در حالی است که طبق قانون سابق مصوب 1386 ماده 7 با اخذ شرایط، مجدداً می توانست با توجه به داشتن مدرک داروسازی از طریق اولویت بندی مجدد اقدام به تاسیس داروخانه نماید و به نظر می‌رسد که با اجرای آیین‌نامه لاحق عملاً موکل نمی تواند پس از انتقال سرمایه خود اقدام به اخذ مجوز فعالیت داروسازی از طریق اولویت بندی گردد. به موجب مراجعات و مکاتبات مکرر موکل به مراجع ذیربط و حسب دریافت نامه شماره 2401600-22/4/1393 از معاونت غذا و دارو و دانشگاه علوم پزشکی البرز مبنی بر عدم بهره وری متقاضیان شرکت در اولویت بندی در صورت انتقال سرمایه داروخانه مبین این است که حکومت آیین‌نامه فعلی باعث محروم نمودن افراد از حقوق حقه خود بوده و استمرار این آیین‌نامه موجبات عدم توازن در حرفه داروسازی را فراهم می‌نماید."

متن مقرره مورد اعتراض به قرار زیر است:

" ماده 4) چنانچه موسس (یا تاسیس اوّلیه یا تاسیس همزمان در محل قبلی داروخانه ای که مجوز آن ابطال گردیده) به هر دلیل نتواند به فعالیت خود ادامه دهد، می‌تواند تقاضای ابطال پروانه تاسیس نموده و همزمان داروساز واجد شرایطی را که دارای حداقل 80% امتیازات مندرج در ماده 1 می‌باشد، جهت بررسی صلاحیت به عنوان موسس در محل داروخانه مورد نظر معرفی نماید.

تبصره: موسس داروخانه نمی تواند من بعد از طریق اولویت بندی متقاضی شود. "

سرپرست دفتر امور حقوقی وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی به موجب لایحه شماره 2001/107-15/10/1395 توضیح داده است که:

" ریاست محترم هیات عمومی دیوان عدالت اداری

با اهداء سلام

احتراماً در خصوص شکایت آقای پرویز احسانی فر موضوع پرونده کلاسه 95/430 دایر بر تقاضای ابطال تبصره ماده 4 ضوابط تاسیس داروخانه مصوب سال 1389 که از سال 1390 لازم الاجرا گردیده است مراتب ذیل به استحضار می‌رسد:

1- نامبرده در دادخواست تقدیمی با استناد به تبصره ماده 4 ضوابط و شرایط تاسیس داروخانه مصوب سال 1389 مدعی گردیده که موسس داروخانه در صورت فروش مجوز تاسیس داروخانه خود از طریق انتقال سرمایه، نمی تواند از طریق اولویت بندی متقاضی دریافت مجوز تاسیس داروخانه باشد، در صورتی که مطابق ماده 7 آیین‌نامه تاسیس داروخانه مصوب سال 1386 این امر امکان پذیر بوده است. مطابق ماده مذکور: « سابقه اشتغال متقاضی جهت تاسیس مجدد داروخانه در صورتی که قبلاً با اولویت بندی و تایید کمیسیون قانونی مجوز تاسیس داروخانه را اخذ نموده و با تقاضای وی پروانه باطل و همزمان مجوز تاسیس به نام فرد واجد شرایط دیگری در همان محل صادر شده باشد، علاوه بر 400 امتیاز منفی از تاریخ ابطال مجوز داروخانه محاسبه می‌گردد». مشارالیه در حال حاضر با استناد به اینکه ضوابط مذکور موجب محرومیت داروسازان از داشتن داروخانه می‌گردد، متقاضی ابطال تبصره مذکور گردیده است. برابر ماده 4 ضوابط مورد اشاره چنانچه موسس (با تاسیس اولیه یا تاسیس همزمان در محل قبلی داروخانه ای که مجوز آن ابطال گردیده) به هر دلیل نتواند به فعالیت خود ادامه دهد، می‌تواند تقاضای ابطال پروانه تاسیس نموده و همزمان داروساز واجد شرایطی را که دارای حداقل 80 درصد امتیازات مندرج در ماده 1 می‌باشد، جهت بررسی صلاحیت به عنوان موسس در محل داروخانه مورد نظر معرفی نماید.

تبصره: موسس داروخانه نمی تواند من بعد از طریق اولویت بندی متقاضی شود.

2- در خصوص شکایت مطروحه لازم به ذکر است، موضوع شکایت نامبرده ابطال تبصره 4 ضوابط و شرایط تاسیس و فعالیت داروخانه مصوب سال 1389 می‌باشد، این در حالی است که ضوابط مذکور تا سال 1393 قابلیت اجرا داشته و در سال 1393 با تصویب و اجرای آیین‌نامه جدید تاسیس و اداره داروخانه (مورخ 5/12/139) [5/12/1393] و ضوابط تاسیس و اداره داروخانه مورخ 31/4/1394 فاقد اعتبار و منسوخ گردیده است. لذا با توجه به عدم اجرای آیین‌نامه موضوع شکایت طرح دعوای مطروحه موضوعیتی نداشته و رد شکایت مورد استدعا می‌باشد.

3- صرف نظر از ایراد فوق الذکر لازم به توضیح است، مطابق قانون تشکیلات و وظایف وزارت بهداشت مصوب سال 1367 و قانون مربوط به مقررات امور پزشکی، دارویی و مواد خوردنی و آشامیدنی مصوب سال 1334 و اصلاحات بعدی، تدوین و ارائه سیاستها و اعلام استانداردها و تعیین و تدوین آیین‌نامه های مربوط به تربیت داروسازان و خدمات دارویی از وظایف و تکالیف وزارت بهداشت می‌باشد.

4- این وزارتخانه به منظور رعایت حقوق تعداد کثیر فارغ التحصیلان رشته داروسازی که همگی متقاضی فعالیت در رشته مربوطه و در نوبت دریافت مجوز پروانه تاسیس داروخانه می‌باشند، اقدام به اصلاح آیین‌نامه های مربوطه نموده است.

5- برابر ماده 11 آیین‌نامه تاسیس و اداره داروخانه ها مصوب 1389 و ماده 10 آیین‌نامه جاری داروخانه ها مصوب 1393 به صراحت اعلام گردیده است، کسانی که داروخانه را از طریق اولویت بندی با ابطال و تاسیس همزمان دایر کرده اند، در صورتی که تقاضای ابطال مجوز خود را نموده و همزمان نسبت به معرفی فرد واجد شرایط قانونی دریافت پروانه به عنوان موسس جدید در همان محل اقدام نمایند، نمی توانند مجدداً از طریق اولویت بندی در سراسر کشور متقاضی تاسیس داروخانه شوند.

6- آقای پرویز احسانی فر در سال 1384 با نقل و انتقال همزمان اقدام به تاسیس داروخانه بهارستان در شهرستان کرج می‌نماید و در تاریخ 23/10/1392 متقاضی انتقال مجوز تاسیس داروخانه خود به فرد واجد شرایط دیگری از طریق نقل و انتقال می‌گردد. تقاضای نامبرده در کمیسیون ماده 20 -21/12/1392 دانشگاه علوم پزشکی البرز مطرح و با درخواست وی موافقت به عمل می آید.

7- مشارالیه در تاریخ 10/3/1393 با ارائه درخواست کتبی مجدداً متقاضی تاسیس داروخانه در شهر کرج می‌گردد لیکن به دلیل عدم احراز شرایط لازم مندرج در ماده 11 آیین‌نامه تاسیس و اداره داروخانه ها مصوب سال 1389 (جاری در زمان درخواست نامبرده) و همچنین ماده 4 ضوابط و شرایط تاسیس داروخانه مصوب سال 1389 با تقاضای وی مخالفت می‌شود.

8- اشاره می‌نماید وفق ماده 5 ضوابط تاسیس و اداره داروخانه مورخ 26/7/1395، اگر داروسازی تا قبل از ابلاغ آیین‌نامه مورخ 5/11/1393 مبادرت به ابطال و تاسیس همزمان داروخانه نموده و به هیچ وجه از طریق اولویت بندی موفق به اخذ مجوز تاسیس داروخانه نشده باشد، وی می‌تواند در نوبت اولویت بندی تاسیس داروخانه قرار گیرد. لذا نامبرده نیز در صورت دارا بودن شرایط مزبور می‌تواند در اولویت بندی تاسیس داروخانه قرار گیرد.

9- در خصوص ماده 7 آیین‌نامه تاسیس داروخانه مصوب سال 1386 که مستند نامبرده در دادخواست حاضر قرار گرفته است نیز لازم به ذکر است افرادی مشمول این ماده می‌باشند که از طریق اولویت بندی مجوز تاسیس داروخانه را اخذ نموده باشند، در حالی که شاکی در سال 1384 با نقل و انتقال همزمان اقدام به تاسیس داروخانه نموده و در سال 1392 با انتقال سرمایه (نقل و انتقال همزمان) داروخانه خود را واگذار نموده است، معهذا با فرض حاکمیت آیین‌نامه سال 1386 نیز نامبرده مشمول مفاد ماده مزبور نمی شود.

با توجه به موارد مذکور اقدامات دانشگاه علوم پزشکی البرز و سازمان غذا و دارو مطابق مقررات صورت گرفته است، لذا رد شکایت مطروحه مورد استدعا می‌باشد."

هیات عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ 23/11/1397 با حضور رئیس و معاونین دیوان عدالت اداری و روسا و مستشاران و دادرسان شعب دیوان تشکیل شد و پس از بحث و بررسی با اکثریت آراء به شرح زیر به صدور رای مبادرت کرده است.

رای هیات عمومی

نظر به اینکه تبصره ماده 4 آیین‌نامه مورد شکایت با مستندات قانونی ابرازی شاکی مغایرت ندارد و در حدود اختیارات تصویب شده است، بنابراین قابل ابطال تشخیص نشد.

محمدکاظم بهرامیرئیس هیات عمومی دیوان عدالت اداری

منبع