شماره دادنامه: 140531390000873879
تاریخ دادنامه: 1405/04/09
شماره پرونده: 980477
مرجع رسیدگی: هیات عمومی دیوان عدالت اداری
شاکیان: آقای محمد دهقانی نقندر- سازمان مردم نهاد دیده بان شفافیت عدالت
طرف شکایت: سازمان برنامه و بودجه کشور
موضوع شکایت و خواسته: ابطال دستورالعمل شرایط واگذاری طرح های تملّک دارایی های سرمایه ای جدید، نیمه تمام، تکمیل شده و آماده بهره برداری به بخش غیردولتی (مصوبه شورای اقتصاد به شماره 586206 مورخ 1395/04/05) با اِعمال اصلاحات مصوبه شورای اقتصاد به شماره 1342590 مورخ 1396/05/25
گردش کار: شاکیان به موجب دادخواستی واحد ابطال دستورالعمل شرایط واگذاری طرح های تملّک دارایی های سرمایه ای جدید، نیمه تمام، تکمیل شده و آماده بهره برداری به بخش غیردولتی (مصوبه شورای اقتصاد به شماره 586206 مورخ 1395/04/05) با اِعمال اصلاحات مصوبه شورای اقتصاد به شماره 1342590 مورخ 1396/05/25 را خواستار شده اند و در جهت تبیین خواسته به طور خلاصه اعلام کرده اند که:
"ماده (27) قانون الحاق برخی مواد به قانون تنظیم بخشی از مقرّرات مالی دولت (2)، در خصوص اجازه واگذاری طرح های تملّک دارایی های سرمایه ای جدید، نیمه تمام و تکمیل شده و آماده بهره برداری در قالب قراردادها و شرایط مورد تصویب شورای اقتصاد به دولت است. این درحالی است که دستورالعمل مصوّب شورای اقتصاد در هیچ قسمتی به تبیین قراردادها و شرایط آن نپرداخته و به جای آن وارد تعیین تشریفات انعقاد قراردادها و نحوه واگذاری پروژه ها و انتخاب طرف بخش خصوصی شده است. همان گونه که استحضار دارید عقود و معاملات دولت جزو عقود تشریفاتی بوده و هرگونه تشریفات نیز نیازمند اجازه قانونگذار و تصویب توسط مجلس شورای اسلامی است. لیکن شورای اقتصاد خارج از حدود اجازه قانونگذار و خارج از حدود صلاحیت خود به جای تعریف انوع قراردادهای قابل انعقاد و شرایط آن ها (شرایط عمومی و اختصاصی قراردادهایی مانند BOT، BOO و....) در دستورالعمل موضوع شکایت، به تشریفات انعقاد قراردادها و نحوه انتخاب طرف بخش خصوصی وارد شده است؛ بدیهی است، تشریفات انعقاد عقود دولتی منصرف از قراردادهای قابل انعقاد و شرایط آن است.
در ماده (6) دستورالعمل، تعیین قیمت اولیه پروژه را تنها در زمانی لازم دانسته که مالکیت پروژه به صورت دایم به سرمایه گذار منتقل می‌شود و تعداد متقاضیان آن پروژه کمتر از سه نفر باشند، در سایر موارد نیازی به تعیین قیمت وجود ندارد. این درحالی است که عدم تعیین قیمت در خصوص قراردادهایی که باید قیمت معامله مشخص باشد (بیع، اجاره و مانند آن)، موجبات بطلان معامله را فراهم آورده و علاوه بر آن زمینه را برای بروز فساد و تضییع حقوق دولت فراهم می آورد. با توجّه به اصل ممنوعیت در حقوق عمومی، صدور چنین مجوّزی ضمن مغایرت با قوانین و مقرّرات موضوعه، خارج از حدود اجازه و صلاحیت شورای اقتصادی است.
7- در بند (18) ماده (یک) و ماده (6) دستورالعمل مذکور، اجازه قیمت گذاری پروژه ها به هیات کارشناسی قیمت گذاری منتخب کارگروه داده شده است و الزامی به اخذ نظر کارشناس رسمی دادگستری برای تعیین قیمت ها وجود ندارد. این درحالی است که صرفه و صلاح دولت و مسیولیت پذیری نظریه کارشناسی در مورد هیات کارشناسی منتخب مورد تردید جدّی قرار داشته و مبانی و مجوّز قانونی اجازه تعیین قیمت به هیات کارشناسی (غیر از کارشناس رسمی دادگستری) مشخص نیست. این اجازه ایجاد شده توسّط شورای اقتصاد خارج از حدود اجازه قانونگذار به این شورا در ماده (27) قانون الحاق [برخی مواد به قانون تنظیم بخشی از مقرّرات مالی دولت] (2) بوده است.
در تبصره (4) ماده (6) دستورالعمل، به دستگاه های اجرایی اجازه داده شده است در مناطق عمومی تا 50 درصد و در مناطق محروم تا 80 درصد نسبت به اِعمال تخفیف در قیمت قرارداد اقدام نمایند. این درحالی است که براساس اصل ممنوعیت در حقوق عمومی، هر گونه اِعمال تخفیف در قراردادهای دولتی نیازمند تصریح و مجوّز قانونگذار است. همچنین براساس مفاد بند (الف) ماده (6) قانون برنامه پنج ساله ششم توسعه اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی جمهوری اسلامی ایران، برقراری هر گونه تخفیف، ترجیح یا معافیت مالیاتی جدید طی سال های اجرای قانون برنامه ممنوع گردیده است. لذا مجوّز ایجاد شده در این دستورالعمل برای اِعمال تخفیف در قیمت قراردادها، خارج از حدود و اجازه قانونگذار به شورای اقتصاد و مغایر قانون و مقرّرات مورد اشاره است.
مطابق ماده (3) قانون مدنی، انتشار قوانین باید در روزنامه رسمی به عمل آید، این در حالی است که دستورالعمل مورد اشاره با وجود آن که موجد حق و تکلیف برای دستگاه های اجرایی و بخش خصوصی بوده و تکالیف و مجوّزهای جدیدی را ایجاد نموده است، در روزنامه رسمی منتشر نگردیده و مغایرت آن با قوانین و مقرّرات جاری (به سبب تصویب در شورای اقتصاد) توسّط هیچ مرجع صالحی مورد بررسی قرار نگرفته است.
یکی از آسیب های بسیار جدّی که در این دستورالعمل وجود داشته و قطعاً در سنوات آتی مشکلات فراوانی را برای دولت و بخش خصوصی ایجاد خواهد نمود، تغییر تشریفات انعقاد قراردادها علی الخصوص در فروش و اجاره اموال دولت است، به نحوی که دستگاه های اجرایی می‌توانند با استناد به این دستورالعمل نسبت به فروش اموال و دارایی های دولت یا اجاره آن بدون برگزاری مزایده اقدام نموده و در برخی موارد نیز حتی از 50 تا 80 درصد ثمن معامله یا مال الاجاره را به خریدار تخفیف بدهند. شایان ذکر است براساس بند 9 تبصره 19 قانون بودجه (1398 و 1397) نیز، فروش اموال دولت از این طریق نیازی به اخذ مصوبه هیات وزیران ندارد. این درحالی است که هیچ گونه سیستم کنترلی و نظارتی برای حداقل جمع بندی اقدامات دستگاه ها پیش بینی نگردیده و زمینه مساعدی را برای ایجاد مفاسد مستند به این دستورالعمل فراهم آورده است.
با عنایت به موارد فوق الذکر، تقاضای ابطال «دستورالعمل شماره 586206 مورخ 1395/04/05 شورای اقتصاد با اصلاحات بعدی» به دلیل مغایرت با شرع، قانون اساسی و قوانین متعدّد، همچنین خروج مرجع تصویب کننده از اختیارات قانونی اش، با استناد به ماده 80 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری، مورد استدعا است."
در پی اخطار رفع نقصی که از طرف دفتر هیات عمومی دیوان عدالت اداری برای آقای محمد دهقانی نقندر ارسال شده بود، وی به موجب لایحه ای که به شماره 98 - 1035 - 3 مورخ 1398/05/01 ثبت دفتر اداره کل امور هیات عمومی و هیات های تخصّصی شده به طور خلاصه توضیح داده است که:
" در خصوص مبنای مغایرت دستورالعمل با موازین شرعی، باید گفت آیات متعدّد شریفه قرآن و احادیث گوناگون به حرمت اکل مال به باطل و لزوم حراست از اموال بیت المال که متعلّق به همه مسلمانان و عموم مردم است اشاره دارد. از این میان می توان به دو مورد زیر اشاره نمود: آیه 188 سوره مبارکه بقره و آیه 29سوره مبارکه نساء.
در نهج البلاغه نیز امیرمومنان انحراف از عدالت و امتیازدهی به خواص را به شدت محکوم می کنند.
لذا با توجّه به توضیحات فوق، در خواست رسیدگی و صدور رای مبنی بر ابطال کل دستورالعمل فوق الذکر را داریم."
متن مقرره مورد شکایت به شرح زیر است:
" دستورالعمل شرایط واگذاری طرح های تملّک دارایی های سرمایه ای جدید، نیمه تمام، تکمیل شده و آماده بهره برداری به بخش غیردولتی
موضوع ماده (27) قانون الحاق برخی مواد به قانون تنظیم بخشی از مقرّرات مالی دولت (2) مصوّب 1393 مجلس شورای اسلامی
مصوبه شورای اقتصاد به شماره 586206 مورخ 1395/04/05
با اِعمال اصلاحات مصوبه شورای اقتصاد به شماره 1342590 مورخ 1396/05/25
معاونت امور اقتصادی و هماهنگی برنامه و بودجه امور بنگاه ها، شوراها و توسعه مشارکت های مردمی
مرداد ماه 1396
.............
ماده 6) تعیین قیمت اولیه پروژه
تعیین قیمت اولیه پروژه در روش هایی که در آن مالکیت پروژه به طور دایم به سرمایه گذار منتقل می‌شوند و تعداد متقاضیان آن پروژه کمتر از سه نفر باشد، توسط کارشناس قیمت گذاری و با در نظر گرفتن عواملی چون خدمات طرح یا پروژه، فناوری مورد استفاده، بازار داخلی و بین المللی محصولات، موقعیت طرح یا پروژه در مقایسه با رقبای تجاری اعم از داخلی و خارجی انجام می‌شود. در پروژه هایی که مالکیت آنها به طور دایم به سرمایه گذار منتقل نمی شود، نیاز به تعیین قیمت اولیه پروژه ندارند.
تبصره 1: در صورتی که تعداد متقاضیان خرید پروژه سه یا بیشتر از آن باشد، تعیین قیمت اولیه پروژه لازم نیست و قیمت فروش پروژه از طریق رقابت بین متقاضیان تعیین می‌شود. متقاضیان مذکور نباید دارای نفع مشترک باشند و در خصوص اشخاص حقوقی نیز ضمن داشتن شخصیت حقوقی مستقل و عدم وابستگی به یکدیگر، نباید دارای نفع مشترک، مدیرعامل و هیات مدیره مشترک و همچنین سهامدار یا سهامداران مشترک به میزان 10 درصد یا بیشتر باشند.
..............
تبصره 3: در روش فروش پروژه، بدهی های طرح یا پروژه مشمول واگذاری مشخص و ابراز شده، به سرمایه گذار منتقل می‌شود.
تبصره 4: در صورتی که قیمت های پیشنهادی سرمایه گذاران کمتر از قیمت اولیه تعیین شده باشد، کارگروه واگذاری می‌تواند در همان مرحله، بالاترین قیمت پیشنهادی بیشتر از پنجاه درصد قیمت اولیه در مناطق عمومی و بالاترین قیمت پیشنهادی بیشتر از بیست درصد قیمت اولیه در مناطق محروم را به عنوان قیمت برنده انتخاب نماید.
...............
این دستورالعمل در 13 ماده و 26 تبصره به تصویب شورای اقتصاد رسید و جایگزین مصوبه شماره 142600 مورخ 1394/07/04 شورای اقتصاد می‌گردد.
- رییس سازمان برنامه و بودجه کشور"
علی رغم ارسال و ابلاغ نسخه دوم دادخواست و ضمایم آن به طرف شکایت تا زمان رسیدگی به پرونده در جلسه هیات عمومی پاسخی واصل نگردیده است.
در خصوص خواسته شاکیان مبنی بر ابطال دستورالعمل شرایط واگذاری طرح های تملّک دارایی های سرمایه ای جدید، نیمه تمام، تکمیل شده و آماده بهره برداری به بخش غیردولتی (مصوبه شورای اقتصاد به شماره 586206 مورخ 1395/04/05) با اِعمال اصلاحات مصوبه شورای اقتصاد به شماره 1342590 مورخ 1396/05/25، با عنایت به این که موضوع سابقاً در هیات تخصّصی اداری و امور عمومی دیوان عدالت اداری مطرح گردیده و این هیات بر اساس رای شماره 74 - 140009970906010873 مورخ 1400/07/11، دستورالعمل مذکور را قابل ابطال تشخیص نداده، در نتیجه در خصوص شکایت مطروحه از لحاظ بعُد قانونی سابقاً تصمیم گیری شده و موضوع شکایت مشمول مفاد رای مذکور و واجد اعتبار امر مختوم می‌باشد. لذا در اجرای ماده 85 قانون دیوان عدالت اداری، معاون قضایی در امور هیات عمومی و هیات های تخصّصی دیوان عدالت اداری به موجب دادنامه شماره 140431390003183571 مورخ 1403/12/27قرار رد شکایت صادر کرده است.
لیکن از آنجا که شاکی ابطال مقرره مورد شکایت را از بُعد شرعی نیز خواستار شده بود، در اجرای بند 2 از ماده 87 قانون دیوان عدالت اداری در خصوص جنبه شرعی مقرره مورد اعتراض از شوری نگهبان استعلام به عمل آمد و قایم مقام دبیر شورای نگهبان به موجب نامه شماره 102/48914 مورخ 1405/02/22 اعلام کرده است که:
" رییس هیات عمومی دیوان عدالت اداری
با سلام و تحیّت
عطف به نامه شماره 980477 مورخ 1404/07/20
موضوع دستورالعمل شرایط واگذاری طرح های تملّک دارایی های سرمایه ای جدید، نیمه تمام، تکمیل شده و آماده بهره برداری به بخش غیردولتی شماره 586206 مورخ 1395/04/05 شورای اقتصاد، در جلسه مورخ 1404/11/21 فقهای معظّم شورای نگهبان مورد بحث و بررسی قرار گرفت که به شرح ذیل اعلام نظر می‌گردد:
- اطلاق تجویز فروش در تبصره یک ماده 6، نسبت به مواردی که با تاخیر واگذاری بدون آسیب به هدف اصلی، فروش با قیمتی بالاتر از آنچه براساس این حکم به دست می‌آید وجود داشته باشد، خلاف شرع است.
- انتقال بدهی طرح های موضوع تبصره 3 ماده 6، نسبت به مواردی که مورد فروش دارای شخصیت حقوقی مستقل نیست و رضایت طلبکار برای انتقال دین جلب نشده است، خلاف شرع شناخته شد.
اطلاق حکم تبصره 4 ماده 6، در خصوص فروش با قریب به 50 یا 80 درصد تخفیف حسب مورد، نسبت به مواردی که ممکن است با تدبیر بهتر بدون آن که آسیبی به بیت المال برسد و به هدف فروش هم در فرصتی که مناسب باشد منتهی شود، خلاف شرع شناخته شد.
با استظهار این که وضع احکام و مشوّق های مذکور در سایر موارد مورد شکایت به گونه ای است که منصرف به رعایت غبطه بیت المال است، مواد ذی ربط خلاف شرع شناخته نشد."
هیات عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ 1405/04/09 با حضور رییس و معاونین دیوان عدالت اداری و روسا و مستشاران شعب دیوان تشکیل شد و پس از بحث و بررسی با اکثریت آراء به شرح زیر به صدور رای مبادرت کرده است.
رای هیات عمومی
قایم مقام دبیر شورای نگهبان به موجب نامه شماره 102/48914 مورخ 1405/02/22 در رابطه با جنبه شرعی مقرّرات مورد شکایت اعلام کرده است که: «اطلاق تجویز فروش در تبصره یک ماده 6، نسبت به مواردی که با تاخیر واگذاری بدون آسیب به هدف اصلی، فروش با قیمتی بالاتر از آنچه براساس این حکم به دست می‌آید وجود داشته باشد، خلاف شرع است. انتقال بدهی طرح های موضوع تبصره 3 ماده 6، نسبت به مواردی که مورد فروش دارای شخصیت حقوقی مستقل نیست و رضایت طلبکار برای انتقال دین جلب نشده است، خلاف شرع شناخته شد. اطلاق حکم تبصره 4 ماده 6، در خصوص فروش با قریب 50 یا 80 درصد تخفیف حسب مورد، نسبت به مواردی که ممکن است با تدبیر بهتر بدون آنکه آسیبی به بیت‌المال برسد و به هدف فروش هم در فرصتی که مناسب باشد منتهی شود، خلاف شرع شناخته شد. با استظهار اینکه وضع احکام و مشوقهای مذکور در سایر موارد مورد شکایت به گونه‌ای است که متصرف به رعایت غبطه بیت المال است، مواد ذی ربط خلاف شرع شناخته نشد.» بنابراین در اجرای حکم مقرّر در ماده 87 قانون دیوان عدالت اداری مصوّب سال 1392 مبنی بر لزوم تبعیت هیات عمومی دیوان عدالت اداری از نظر فقهای شورای نگهبان در خصوص جنبه شرعی مقرّرات اجرایی، اطلاق تجویز فروش در تبصره یک ماده 6، انتقال بدهی طرح های موضوع تبصره 3 ماده 6 و اطلاق حکم تبصره 4 ماده 6 دستورالعمل شرایط واگذاری طرح های تملک دارایی های سرمایه‌ای جدید، نیمه تمام، تکمیل شده و آماده بهره‌برداری به بخش غیردولتی شماره 586206 مورخ 1395/04/05 شورای اقتصاد در حد مقرّر در نظریه فقهای شورای نگهبان خلاف شرع بوده و مستند به بند یک ماده 12 و مواد 13 و 88 قانون دیوان عدالت اداری مصوّب سال 1392 بطلان آنها از تاریخ تصویب اعلام می‌شود و سایر بخش های دستورالعمل مورد شکایت خلاف شرع نیست و ابطال نشد. این رای براساس ماده 93 قانون دیوان عدالت اداری (اصلاحی مصوّب 1402/02/10) در رسیدگی و تصمیم گیری مراجع قضایی و اداری معتبر و ملاک عمل است./
احمدرضا عابدی
رییس هیات عمومی دیوان عدالت اداری