شماره دادنامه: 370
تاریخ دادنامه: 1/3/1400
شماره پرونده: 9803138
مرجع رسیدگی: هیات عمومی دیوان عدالت اداری
شاکی: آقای محسن نیکخواه راوری
موضوع شکایت و خواسته: ابطال بندهای 4، 9، 19، 23 تعرفه 2-13 و تعرفه 2-28 و تعرفه 2-29 دفترچه عوارض ساخت و ساز شورای اسلامی شهر کرمان در سال 1398
گردش کار: شاکی به موجب دادخواستی ابطال بندهای 4، 9، 19، 23 تعرفه 2-13 و تعرفه 2-28و تعرفه 2-29 دفترچه عوارض ساخت و ساز سال 1398، شورای اسلامی شهر کرمان از تاریخ تصویب را خواستار شده و در جهت تبیین خواسته اعلام کرده است که:
"ریاست محترم دیوان عدالت اداری
با سلام و دعای خیر
احتراماً،در خصوصمصوبهشورایاسلامیشهرکرمانمندرجدر بند 2-12 دفترچه تعرفه عوارض شهرداری کرمان در سال 1398 با عنوان «مهلت و تمدید اعتبار ساخت پروانه های ساختمانی» به علت خروج شورا از حدود و اختیار خود و تصویب مقرره، برخلاف مفادقانونیدرخواستابطالمصوبهمذکوررابهشرحذیلبهاستحضارآنعالیمقاممعروضمیدارمتابدینوسیلهاجحافاعمال شدهدرحقشهروندانبرطرفگردد:
شورای اسلامی شهر کرمان به موجب مصوبه ای در خصوص عوارض تمدید و تجدید و تاخیر پروانه ساختمانی
مبادرت به تصویب مقرره ای نموده که طی آن اخذ عوارض تمدید پروانه ساختانهایی که عملیات ساختمانی را شروع ننمودهاند و ساختانهای نیمه کاره ای و ساختمان هایی که هنوز عملیات ساختمانی آنها شروع نشده اند و موقعیت آنها غیر از میدان ها و معابر اصلی شهر قرار گرفته اند را بر خلاف مقررات قانونی تجویز کرده است در این مصوبه موضوع قابل تامل اینجاست که با توجه به تبصره 2 ماده 29 قانون نوسازی و عمران شهری که در جهت زیبا سازی شهری برای ساختانهایی که در میدان ها و معابر اصلی شهر واقع گردیده اند در تمدید پروانه های ساختمانی آنها عوارض وضع شده تا این گونه ساختانها هر چه زودتر عملیات ساختمانی خود را به پایان برسانند ولی در این تعرفه ها برای ساختانهایی که محل استقرار آنها غیر از میدان ها و معابر اصلی شهر قرار گرفته اند یا هنوز عملیات ساختمانی خود را آغاز نکرده اند و مطابق با تبصره 2 ماده 29 قانون نوسازی و عمران شهری هیچ گونه عوارضی را برای آنها وضع نکرده است شورای شهر کرمان عوارض بیشتری را وضع کرده که خلاف مقررات قانونی است.
دلایلغیرقانونیبودنوصولعوارضتمدیدپروانهساختمانییا تاخیراتمامساختمان
1- مغایرتباآراءهیاتعمومیدیوانعدالتاداری
براساسدادنامههای متعددهیاتعمومیدیوانعدالتاداری از جمله: دادنامه شماره 1630-17/7/1397 هیات عمومی، رای شماره 471-13/7/1395 هیات عمومی، دادنامه شماره 1555/2-1797 مورخ 6/9/1397 هیات عمومی، دادنامه شماره 471- 13/7/1395 و شماره 308-18/2/1397، دادنامه شماره 1177-17/10/1396 هیات عمومی، دادنامه شماره 336-23/11/1380 هیات عمومی، دادنامه شماره 515-13/10/1383 هیات عمومی، دادنامه شماره 471-13/7/1395 هیات عمومی.
به موجب رای هیات عمومی دیوان عدالت اداری به شماره دادنامه 1501 الی 1527 مورخ 24/9/1393 و رای هیات عمومی به شماره 66 الی 88 مورخ 2/2/1392 اخذ عوارض مجدد تحت هر عنوان از سوی شوراهای
مختلفممنوعاست از جمله آراء شماره 1528-24/9/1393، 1796 لغایت 1805 و 1808- 29/10/1393، 210-18/3/1395
تکلیف به اخذ مابه التفاوت عوارض، مازاد بر میزان مقرر قانون نوسازی در هنگام درخواست تمدید پروانه ساختمانی یا در صورت تاخیر در اتمام آن، پس از اتمام مهلت مقرر در پروانه خلاف قانون است تبصره 2 ماده 29 قانون نوسازی و عمران شهری مصوب سال 1347، در خصوص مهلت اتمام ساختمان و ضمانت اجرای عدم رعایت آن تعیین تکلیف کرده است، بنابراین هر نوع مصوبه شورای اسلامی شهر که طی آن برای تاخیر در اتمام ساختمان یا تمدید پروانه بعد از 5 سال عوارض تعیین نماید، این مصوبه مغایر قانون بوده و از حدود اختیارات مرجع وضع آن خارج است.
همچنین تمدید رایگان برای مدت دو سال خواهد بود، لذا اخذ هر گونه وجه در این مدت خلاف قانون است، در حالی که مصوبه این را رعایت نکرده عوارض تمدید به آن تعلق میگیرد، مضافاً تفکیک میان درخواست قبل از اتمام پروانه و بعد از اتمام پروانه فاقد محمل قانونی است، میزان عوارض تمدید نهایتاً باید 4 درصد باشد.
درساختانهایی که نماسازی آنها در کلیه سطوح تکمیل و اجرا نشده، نهایتاً میبایست در صورت اتمام مهلت پروانه ساختمانی، پروانه ساختمان آن تمدید گردد و نباید عوارض دیگری بر آن تحمیل گردد.
در ادامه مطلب فوق باید این را افزود که تعیین و اخذ عوارض باید به تجویز قانون باشد. (ماده 4 قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت مصوب 1380 و تبصره 3 ماده 62 قانون برنامه پنجم توسعه) ماده 59 قانون رفع موانع تولید رقابت پذیر و ارتقای نظام مالی کشور همچنین به موجب نظر فقهای شورای نگهبان، دریافت وجه با تجویز آییننامه و دستورالعمل مغایر شرع است، در نامه شماره 42620/30/90 - 29/3/1390 اعلام کرده است که: چنانچه موضوع مصوبه مجوز قانونی وجود نداشته باشد خلاف موازین شرع میباشد. البته تبیین این امر از باب تشحیذ اذهان قضات میباشد نه ادعای خلاف شرع بودن مصوبه.
شورای نگهبان در نظریه شماره 9486/30/83-7/11/1383 چنین اظهار نظر می کند «اجرای مصوبه ابطال
شده و نیز تصویب مصوبه ای با همان مضمون و یا مبتنی بر همان ملاکی که موجب ابطال است مانند عدم وجود مجوز قانونی و بدون اخذ مجوز جدید بوده و بر خلاف نظریه تفسیری شماره 1279/21/80- 18/2/1380شورای نگهبان میباشد.» از سوی دیگر مواد 301 و 302 و 303 قانون مدنی و قاعده «اکل مال به باطل» از سوی شهردارییها و شوراها بر موضوع حاکم است.
لذا مستنداً به مواد 13، بند 1 ماده 12، 88 و 92 قانون دیوان عدالتاداری سال 1392 استدعای ابطال مصوبات شورای اسلامی شهر کرمان و جلوگیری از اخذ عوارض غیرقانونی شهرداری کرمان را از زمان تصویب و خارج از نوبت دارم."
شاکی در پاسخ به اخطار رفع نقص به طور خلاصه عنوان داشته است که:
"تعیین و اخذ عوارض باید به تجویز قانون باشد. (ماده 4 قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت مصوب 1380 و تبصره 3 ماده 62 قانون برنامه پنجم توسعه) ماده 59 قانون رفع موانع تولید رقابت پذیر و ارتقای نظام مالی کشور مصوب 1/2/1394، همچنین بر اساس تبصره 2 ماده 29 قانون نوسازی و عمران شهری و اصل برابری افراد در برابر قانون و اصل عدالت مالیاتی (بند 14 اصل 3 و اصل 20 قانون اساسی) و قاعده (هماهنگی و اصل وحدت رویه و ایجاد یکنواختی در نظام عوارض) مستند به ماده 14 آییننامه وضع و وصول عوارض توسط شوراهای شهرها سال 1378، همچنین نظر فقهای شورای نگهبان، در نامه شماره 42620/30/90-29/3/1390 که اعلام کرده است: چنانچه موضوع مصوبه مجوز قانونی وجود نداشته باشد خلاف موازین شرع میباشد و نظریه شماره 5621/21/78-13/8/1378 شورای نگهبان اخذ هرگونه وجهی چنانچه استناد قانونی نداشته باشد خلاف شرع تلقی میشود بر خلاف قانون نوسازی و عمران شهری است. البته ادعای در خصوص خلاف شرع بودن مصوبات مورد اعتراض ندارم."
متن مقرره های مورد اعتراض به قرار زیر است:
"تعرفه شماره (2-13): مهلت و تمدید اعتبار ساخت پروانه های ساختمانی
بند 4: کسانی که در موقعیت هایی غیر از آنچه در تبصره 2 ماده 29 قانون نوسازی و عمران شهری مشخص گردیده (غیر از میدانها و معابر اصلی شهر) اقدام به اخذ پروانه می نمایند نیز بایستی ظرف مدت مقرر در پروانه، ساختمان خود را به اتمام برسانند و یا قبل از اتمام مهلت مقرر ساخت نسبت به مراجعه به شهرداری و تمدید اعتبار ساخت اقدام نمایند. در غیر این صورت جهت تمدید اعتبار ساخت به نرخ و فرمول روز محاسبه و با پرداخت تفاوت عوارض میتوانند برای یک دوره تمدید گردد.
تبصره: در خصوص مسکونی های قبل از سال 1361 به میزان 30% تفاوت عوارض بایستی محاسبه میگردد.
در خصوص مسکونی های بین سال 1361 تا سال 1373 به میزان 50% تفاوت عوارض بایستی محاسبه میگردد.
در خصوص مسکونی های بین سال 1373 تا سال 1381 به میزان 60% تفاوت عوارض بایستی محاسبه میگردد.
در خصوص مسکونی های بین سال 1381 تا سال 1396 به میزان 70% مبلغ فوق بایستی محاسبه میگردد.
بند 9: شهرداری کرمان مکلف است ضمن شناسایی ساختمان های نیمه تمامی که پروانه ساختمانی آنها قبل از تصویب این دستورالعمل صادر شده است، مدت اعتبار ساخت آن به اتمام رسیده نسبت به صدور اخطار جهت اتمام ساختمان اقدام نماید و در صورت عدم اقدام برابر مقررات موضوع را جهت تعیین تکلیف به مرجع قضایی ارسال و پیگیریهای لازم را معمول نماید.
بند 19: ضوابط این دستورالعمل مربوط به صدور، تمدید، اصلاح پروانه های ساختمانی صرفاً در خصوص عوارض زیربنا و پذیره میباشد. لذا سایر ضوابط و مقررات بایستی رعایت گردد.
بند 23: برای آن دسته از متقاضیانی که پروانه ساختمانی آنها صادر شده و نسبت به ساخت بخشی از متراژ پروانه در مهلت اعتبار ساخت پروانه اقدام نموده ولیکن بنا به مشکلات و دلایلی از ساخت مابقی زیربنا مندرج در پروانه (طبق تراکم مجاز و مازاد بر تراکم) انصراف داده (در کلیه کاربری ها) و پایانکار اخذ نمودهاند در صورت تقاضای
ادامه ساخت طبق پروانه صادره اولیه پس از پرداخت تفاوت عوارض (زیر بنا و کلیه عوارض متعلقه) طبق روال قانونی با ارایه نقشه مصوب (جدید) پروانه جدید صادر میگردد. ضمناً شهرداری هیچگونه مسئولیتی در قبال عودت عوارض پرداختی متراژ ساخته نشده ندارد. انتقال عوارض پرداختی بر روی ملکی دیگر امکان پذیر نمیباشد.
تعرفه شماره (2-28): عوارض تاخیر در اجرای نمای ساختمان صاحبان
کلیه ساختمان های احداثی اعم از پروانه یا بدون پروانه و یا دارای پایان کار که اجرای نمای ساختمان را انجام نداده اند از ابتدای سال 1398 تا شهریور 1398 مهلت دارند نسبت به اجرای نما اقدام نمایند. در غیر این صورت به ازای هر سال تاخیر در اجرای نما از مهلت ساخت پروانه ساختمانی مشمول عوارض به شرح ذیل خواهند بود.
M × 6% × عرض ملک × ارتفاع = تعرفه در اجرای نماکاری برای یک سال
این تعرفه شامل ساختمان های واقع در گذرهای 12 متری و بیشتر با هر تعداد طبقه میباشد.
به املاک واقع در معابر با عرض گذر 12 تا 16 متر 2% و به املاک واقع در معابر با عرض گذر 16 تا 20 متر 4% و به املاک واقع در معابر با عرض گذر 20 تا 24 متر 6% و به 24 متر به بالا 8% به تعرفه فوق افزوده میگردد.
در گذرهای کمتر از 12 متری ساختمان های 3 و بیش از سه طبقه نیز شامل این تعرفه میباشد.
صدور پایان کار برای کلیه املاک و ساختمان ها منوط به اجرای نما کاری میباشد و صدور گواهی پایان کار بدون رعایت این تبصره تخلف محسوب میشود.
شهرداری های مناطق مکلف به شناسایی املاک موجود فاقد نما و اطلاع رسانی مناسب و ابلاغ کتبی جهت اجرای آن میباشد.
تعرفه شماره (2-29): راهکار جلوگیری از تخلف مالکین واحدهای تجاری و مجتمع های بدون اخذ پایانکار
مستند به وظایف مندرج در ماده 77 اصلاحی قانون شوراها و به جهت جلوگیری از تخلف مالکین مجتمع های
تجاری عوارضی با شرح ذیل جهت مجتمع های تجاری اخذ میگردد:
عوارض این تعرفه جهت مجتمع هایی که مهلت ساخت آنها به اتمام رسیده و قبل از پایان کار اقدام به بهره برداری می نمایند به میزان دو برابر عوارض تمدید پروانه خواهد بود.
مالکین آن دسته از مجتمع هایی که قبل از این مصوبه بدون پایان کار اقدام به بهره برداری نمودهاند در صورتی که تا پایان شهریور ماه سال 1398 اقدام به اخذ پایان کار نمایند از شمول این محاسبه مستثنی میگردد."
در پاسخ به شکایت مذکور، رییس شورای اسلامی شهر کرمان به موجب لایحه شماره 5848 مورخ 23/10/1398 توضیح داده است که:
" 1- همانگونه که مستحضرید حسب مندرجات بند 16 ماده 71 قانون تشکیلات، وظایف و انتخابات شوراهای اسلامی کشور و انتخاب شهرداران مصوب 3/1/1375 و اصلاحات بعدی آن «تصویب لوایح برقراری یا لغو عوارض شهر و همچنین تغییر نوع و میزان آن در صلاحیت شورای اسلامی شهر است.»
2- ماده 77 قانون تشکیلات، وظایف و انتخابات شوراهای اسلامی کشور و انتخاب شهرداران مصوب 3/1/1375 و اصلاحات بعدی آن مقرر می دارد: «شورای اسلامی شهر میتواند نسبت به وضع عوارض متناسب با تولیدات و درآمدهای اهالی به منظور تامین بخشی از هزینه های خدماتی و عمرانی مورد نیاز شهر طبق آییننامه مصوب هیات
وزیران اقدام نماید.»
3- طبق ماده 5 آییننامه اجرایی نحوه وضع وصول عوارض توسط شوراهای اسلامی شهر، بخش و شهرک مصوب 7/7/1378 هیات وزیران، مرجع تعیین نحوه وضع و وصول عوارض در مورد شهرها، شوراهای اسلامی شهرها هستند. در مصوبه مورد اعتراض نیز به همین نحو عمل شده است.
4- طبق ماده 14 آییننامه اخیرالذکر یکی از سیاست های دولت که باید در مصوبات شوراها رعایت شود، نیل به سمت خود کفایی شهرداری و نهایتاً تامین بخشی از هزینه های خدماتی و عمرانی مورد نیاز شهر است. در مصوبه مورد اعتراض
نیز به همین نحو عمل شده است.
5- بر مبنای تبصره 1 ذیل ماده 50 قانون مالیات بر ارزش افزوده مصوب 1387، وضع عوارض محلی که تکلیف آنها در این قانون مشخص نشده بر عهده شورای اسلامی شهر و بخش است.
6- بر مبنای ماده 52 قانون مالیات بر ارزش افزوده، کلیه قوانین و مقررات خاص و عام مغایر این قانون لغو شده است.
7- با توجه به مراتب معروضه فوق، ملاحظه می فرمایید وضع، لغو و تغییر نوع و میزان عوارض محلی که تکلیف آن در قانون مالیات بر ارزش افزوده تعیین نشده، در صلاحیت شورای اسلامی شهر است.
8- از سوی دیگر با عنایت به ماده 8 آییننامه نحوه وضع و وصول عوارض مصوب 7/7/1378 هیات وزیران، در صورتی که مودیان در مورد میزان و نحوه محاسبه و وصول و سایر موضوعات عوارضی که توسط شوراها وضع میگردد اعتراض و یا شکایتی دارند مرجع آن کمیسیون ماده 77 قانون شهرداری میباشد. به استناد تبصره ذیل ماده 8 آییننامه اخیرالذکر دیوان عدالت اداری مرجع رسیدگی به آراء کمیسیون ماده 77 قانون شهرداریها است. شاکی بدون طی مراحل مذکور به دیوان عدالت اداری مراجعه و درخواست ابطال مصوبه را نموده است.
الف: در خصوص تعرفه 2-13 به استحضار می رساند طبق تبصره 2 ماده 29 قانون نوسازی و عمران شهری و به استناد نامه های متعدد وزارت کشور و مصوبات شماره 2818-14/5/1398 و شماره 1897-22/3/1398 شورای اسلامی شهر کرمان اقدام میشود و تعرفه 4333 اصلاح شده است.
ب: در خصوص تعرفه 2-28 طبق بند 16 ماده 71 قانون تشکیلات، وظایف و انتخابات شوراهای اسلامی و انتخاب شهرداران مصوب 1375 اقدام شده است و طبق پاراگراف آخر تعرفه مذکور که عنوان میدارد «شهرداریهای مناطق مکلف به شناسایی املاک موجود فاقد نما و اطلاع رسانی مناسب و ابلاغ کتبی جهت اجرای آن میباشد.» ولی تاکنون نه تنها عوارض فوق از شهروندان اخذ نشده بلکه شهرداریهای مناطق نیز تاکنون به اجرای پاراگراف اشاره شده اقدام ننمودهاند و همانگونه که استحضار دارید جهت ایجاد شهری زیبا باید به شهروندان به کمک
شهرداری آمده و بدنه های خارجی نمای ساختمان خود که به معابر عمومی مشرف میباشند را با نماهای ایرانی- اسلامی و سازگار با محیط اجرا نمایند که شهرداری در مرحله اول با اعلام مهلت به این دسته از شهروندان، در مرحله دوم به ایجاد شرایطی ایجابی و وضع عوارض به استناد قانون اخیرالذکر نموده است.
ج: در خصوص تعرفه 2-29 نیز طبق بند 16 ماده 71 قانون تشکیلات، وظایف و انتخابات شوراهای اسلامی و انتخاب شهرداران مصوب 1375 و تبصره یک ماده 50 قانون مالیات بر ارزش افزوده مصوب 1387 و همچنین مستند به بند 14 ماده 55 قانون شهرداری، اتخاذ تدابیر مقرر و اقدام لازم برای حفظ شهر از خطرات در معابر عمومی، کوچه ها و اماکن عمومی از وظایف شهرداری است و تعرفه مذکور منطبق بر تبصره 2 ماده 29 قانون نوسازی است.
لذا با عنایت به مراتب فوق از آنجا که اقدام شهرداری در راستای قانون و مقررات بوده و اعتراض خواهان فاقد وجاهت قانونی و منطقی میباشد بدینوسیله از آن مقام تقاضای رد دادخواست تقدیمی مورد استدعاست."
در اجرای ماده 84 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال 1392 پرونده به هیات تخصصی شوراهای اسلامی ارجاع میشود و هیات مذکور به موجب دادنامه شماره 140009970906010002-15/1/1400 بندهای 3، 13 و 18 از تعرفه شماره (2-13) تحت عنوان مهلت و تمدید اعتبار ساخت پروانه های ساختمانی مصوب شورای اسلامی شهر کرمان سال 1398 را قابل ابطال تشخیص نداد و رای به رد شکایت صادر کرد. رای مذکور به علت عدم اعتراض از سوی رئیس دیوان عدالت اداری و یا ده نفر از قضات دیوان عدالت اداری قطعیت یافت.
«رسیدگی به بند 4، 9، 19 و 23 از تعرفه شماره (2-13) تحت عنوان مهلت و تمدید اعتبار ساخت پروانه های ساختمانی و تعرفه شماره (2-28) تحت عنوان عوارض تاخیر در اجرای نمای ساختمان صاحبان و تعرفه شماره (2-29) تحت عنوان راهکار جلوگیری از تخلف مالکین واحدهای تجاری و مجتمع ها بدون اخذ پایانکار از تعرفه سال 1398 شهرداری کرمان مصوب شورای اسلامی شهر کرمان در دستور کار هیات عمومی قرار گرفت.»
هیات عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ 1/3/1400 با حضور رئیس و معاونین دیوان عدالت اداری و روسا و مستشاران و دادرسان شعب دیوان تشکیل شد و پس از بحث و بررسی با اکثریت آراء به شرح زیر به صدور رای مبادرت کرده است.
رای هیات عمومی
قانونگذار در تبصره 2 ماده 29 قانون نوسازی و عمران شهری مصوب سال 1347، روش خاصی برای تعیین و اخذ عوارض تمدید پروانههای ساختمانی پیشبینی کرده و در آرای متعدد هیات عمومی دیوان عدالت اداری وضع عوارض تمدید پروانه ساختمان توسط شوراهای اسلامی شهر مغایر قانون و خارج از حدود اختیارات تشخیص و ابطال شده است. بنا به مراتب فوق، بندهای 4، 9، 19 و 23 از تعرفه شماره (2-13) تحت عنوان مهلت و تمدید اعتبار ساخت پروانههای ساختمانی، تعرفه شماره (2-28) تحت عنوان عوارض تاخیر در اجرای نمای ساختمان صاحبان و تعرفه شماره (2-29) تحت عنوان راهکار جلوگیری از تخلّف مالکین واحدهای تجاری و مجتمع ها بدون اخذ پایان کار از تعرفه عوارض سال 1398 شهرداری کرمان که به تصویب شورای اسلامی این شهر رسیده، به دلیل مخالفت با حکم مقرر در تبصره 2 ماده 29 قانون نوسازی و عمران شهری، خلاف قانون و خارج از حدود اختیار است و مستند به بند 1 ماده 12 و ماده 88 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال 1392 ابطال میشود./
محمد مصدق
رئیس هیات عمومی دیوان عدالت اداری