احراز عسروحرج زوجه به دلیل کراهت

تاریخ دادنامه قطعی: 1394/02/02
شماره دادنامه قطعی: ---

پیام: کراهت امر درونی است و اسباب لازم در باب اثبات آن شخصی است؛ بنابراین هرچند کراهت زوجه به تنهایی عنوان عسر و حرج ندارد ولی اگر دادگاه پس از رسیدگی های لازم احراز کند که نفرت به حدی است که ادامه زوجیت را برای زوجه غیرممکن می‌سازد، صدور حکم طلاق بلامانع است.

در خصوص دعوی خانم ر. ق. الف. با وکالت خانم س. ش.ح.ف. به طرفیت آقای ب. ر.ز. با وکالت آقای م.ج. ع. به خواسته صدور گواهی عدم امکان سازش به لحاظ عسر و حرج، دادگاه با توجه به محتویات پرونده ضمن احراز رابطه زوجیت زوجین به دلالت سند نکاحیه پیوستی و استماع اظهارات طرفین دعوی، توضیحا اینکه خواهان اظهار داشته در سال 86 به عقد دائم خوانده درآمده و یک هفته بعد از عقد مشکلات فیمابین شروع و حدود 5 سال است که بلاتکلیف رها گردیده و از این حیث در عسر و حرج می‌باشد. همچنین اظهار داشته که زوج بیکار و فاقد درآمد جهت شروع زندگی و به همین لحاظ کراهت بیش از اندازه موجب گردیده به‌ هیچ‌ وجه قادر به ادامه زندگی مشترک نبوده و سوء رفتار بیش‌ از حد زوج در طول 5 سال به صورت فحاشی، توهین و تهدید به وی و خانواده وی ادامه زندگی مشترک را غیرممکن نموده و عدم انجام تعهد از سوی زوج و نرفتن به خدمت سربازی، همچنین عدم پرداخت نفقه از سوی زوج از بهمن‌ ماه سال 89 تاکنون موجبات طلاق را فراهم نموده. دادگاه بدوا در جهت اصلاح فیمابین و رفع شقاق، قرار ارجاع امر به داوری صادر. با عنایت به نظریه داوران زوجین و توجها به نظریه واحد مشاوره مجتمع که اعلام داشته: (زوجه اصرار به طلاق و جدایی دارد و زوج تمایلی برای طلاق ندارد به نظر می‌رسد به دلیل عدم مهارت‌های ارتباطی و فشارهای ناشی از ادامه این بلاتکلیفی ادامه زندگی به صلاح نباشد...) همچنین دادگاه در جهت احراز صحت ادعای خواهان در مورد مفارقت جسمانی 5 ساله و نیز بیکاری خوانده و سوء رفتار وی مبادرت به تحقیق محلی نموده که گزارش واحد مددکاری حکایت از این داشته: (زوجین حدود 5 سال پیش به عقد یکدیگر درآمده لکن آنان سابقه زندگی زیر یک سقف را نداشته و از زمان وقوع عقد نکاح تاکنون مفارقت جسمانی وجود داشته و زوجه در تمامی این مدت در منزل پدری بوده و اقدامی در جهت آغاز زندگی مشترک به عمل نیامده. زوجین از نظر اخلاقی و فرهنگی تفاوت‌های زیادی داشته و هیچ‌گونه تفاهمی وجود ندارد و همین امر باعث برخوردها و مشاجرات فیمابین گشته است و همچنین اعلام گردیده که از زوجه و خانواده وی شنیده‌اند که خوانده بیکار می‌باشد.) علی‌هذا دادگاه با عنایت به اظهارنظر روانشناسی واحد مشاوره این مجتمع که ادامه زندگی مشترک را به صلاح زوجین ندانسته و تایید مفارقت جسمانی طولانی فیمابین زوجین طبق گزارش واحد مددکاری و دوشیزه بودن زوجه حسب گواهی پزشکی قانونی و این بلاتکلیفی که ادامه آن موجب توالی فاسد و عسر و حرج زوجه جهت ادامه زندگی مشترک بوده و چنانچه امکان ادامه زندگی مشترک وجود داشت در طول این 5 سال اقدامی صورت می‌پذیرفت و یا زوجین در زیر یک سقف مبادرت به تشکیل زندگی خانوادگی می‌دادند. همچنین دادگاه مبادرت به صدور قرار استماع گواهی گواهان نموده که فحوای شهادت شهود تعرفه شده نیز حکایت از عدم انجام خدمت سربازی از سوی خوانده و بیکاری وی و نیز سوء رفتار با فحاشی و هتک حرمت زوجه و خانواده وی و درگیری‌های متعدد و مفارقت جسمانی طولانی و بلاتکلیفی زوجه را داشته همچنین ملاحظه لایحه شماره 936 - 1391/04/05 وکیل خواهان و ضمائم آن که خوانده به‌ صراحت در دادخواست‌های تقدیمی تقاضای اعسار و تقسیط مهریه، خود را بیکار اعلام نموده که قطعا لازمه تشکیل یک زندگی داشتن وسیله امرار معاش و ممر درآمد برای خود و خانواده بوده و تصویر برگ استشهادیه پیوستی لایحه مذکور نیز حکایت از فقد درآمد و بیکاری وی را داشته. النهایه دادگاه نظر به‌ مراتب مذکور و با عنایت به اینکه خوانده دلیل و مدرکی دال بر انجام خدمت سربازی و اشتغال به کار خود به دادگاه ارایه ننموده توجها اینکه به موجب تصویر دادنامه پیوستی شماره 939 - 1388/06/18 که خوانده به پرداخت نفقه ماهیانه به مبلغ دو میلیون و هشتصد هزار ریال از تاریخ 1388/02/01 لغایت صدور حکم محکوم گردیده لکن هیچ‌گونه دلیل یا مدرکی دال بر پرداخت ماهیانه مبلغ دو میلیون و هشتصد هزار ریال از تاریخ بهمن‌ماه 89 تاکنون به دادگاه ارایه ننموده با این توضیح که میزان مبلغ نفقه مذکور توسط کارشناس در سال 88 تعیین گردیده و مشخص نبوده که خوانده بر چه اساس و معیاری مبادرت به پرداخت ماهیانه یکصد هزار تومان در سنوات اخیر نموده در حالی‌که نظریه کارشناس متعلق به سال 88 بوده که تبعا در سنوات بعد میزان نفقه کمتر از مبلغ مذکور نخواهد بود. همچنین طرح دعاوی متعدد از جمله مطالبه مهریه و نیز دعاوی متعدد اعسار و تقسیط از سوی خوانده و نیز دعاوی متعدد تمکین و نفقه معوقه از سوی طرفین و رفت‌ و آمدهای 5 ساله زوجین و مشاجرات لفظی آنان در جلسات رسیدگی به دعاوی مذکور در این شعبه، ادامه زندگی را غیرمقدور ساخته. علی‌هذا دادگاه با توجه به دلایل مذکور دعوی خواهان را وارد تشخیص داده مستندا به ماده واحده قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق و ماده 1130 قانون مدنی گواهی عدم امکان سازش صادر و به خواهان اجازه می‌دهد با مراجعه به احد از محاضر رسمی طلاق نسبت به مطلقه نمودن خویش تحت عنوان طلاق بائن (غیرمدخوله) اقدام نماید. رای صادره حضوری ظرف بیست روز پس از ابلاغ قابل اعتراض در دادگاه تجدیدنظر استان تهران می‌باشد.

رئیس شعبه --- دادگاه خانواده تهران

خدایی

رای دادگاه

در خصوص تجدیدنظرخواهی آقای ب. ر.ز. با وکالت آقای م.ج. ع. به طرفیت خانم ر. ق. با وکالت خانم س. ش.ح.ف. نسبت به دادنامه شماره --- - 91/4/11 صادره از شعبه --- دادگاه خانواده تهران که به موجب آن گواهی عدم امکان سازش زوجه به لحاظ عسر و حرج وی جهت اجرای صیغه طلاق بائن به لحاظ غیر مدخوله بودن صادر شده است موجه تشخیص داده می‌شود؛ زیرا با توجه به محتویات پرونده و نیز دفاعیات موجه وکیل تجدیدنظرخواه و نیز مدارک موجود در پرونده از آنجایی که تجدیدنظرخواه پس از عقد ازدواج اقدام به پرداخت نفقه معوقه زوجه به‌طور مستمر به همراه اقساط مهریه نموده است و نیز شرایط تمکین را که از آن جمله تهیه مسکن مستقل باشد در اجرای ماده 1107 قانون مدنی مهیا نموده و با عنایت به اینکه زوجه هیچ‌گونه تمکینی در قبال زوج نداشته است و با توجه به اینکه زوجه در اجرای ماده 1115 قانون مدنی خوف ضرر جانی و مالی و شرافتی خود را از جانب زوج در هیچ‌یک از محکمه قضایی به اثبات نرسانده است و در اجرای مواد 1129 - 1130 قانون مدنی و نیز شرایط ضمن العقد عسر و حرج زوجه احراز نگردیده است و صرف تقدیم دادخواست طلاق دلیل بر کراهت زوجه از زوج نمی‌باشد و زوج پس از تجدیدنظرخواهی پرونده وی جهت رسیدگی به تجدیدنظرخواهی به شعبه محترم سی‌ام تجدیدنظر استان تهران ارجاع و شعبه موصوف ( 30 تجدیدنظر استان تهران) طی دادنامه شماره --- - 1391/10/17 با نقض دادنامه شماره --- - 1391/04/11 حکم به بطلان دعوی و با آن استدلالی که در دادنامه شماره مارالذکر ( 9101882 ) نموده است صادر کرده است، و وکیل زوجه در مورخ 1391/11/09 نسبت به دادنامه مارالبیان 9101882 صادره از شعبه --- تجدیدنظر استان تهران فرجام‌خواهی نموده است و جهت رسیدگی فرجام‌خواهی به شعبه محترم --- دیوان عالی محترم کشور ارجاع و شعبه محترم --- دیوان عالی محترم کشور با این قید که دلایل و قرائن موجود در پرونده دلالت بر عسر و حرج زوجه را داشته است دادنامه صادره از شعبه --- تجدیدنظر را نقض و جهت رسیدگی مجدد به شعبه هم ‌عرض ارجاع که در نتیجه به این شعبه --- دادگاه تجدیدنظر استان تهران ارجاع و این شعبه با تشکیل جلسات و استماع اظهارات طرفین و وکلای آن‌ها هم در جلسه مورخ 1392/09/18 و هم مورخ 1392/07/07 عسر و حرج زوجه را احراز ننموده است و اگر عسر و حرجی شعبه محترم --- دیوان عالی کشور برای زوجه احراز نموده است شاید زوجه به لحاظ عدم تمکین از زوج بدون هیچ‌گونه موانعی برای ادامه زندگی از جانب زوج برای خود ایجاد کرده باشد و از جانب زوج چنین چیزی در پرونده حکایت نداشته و ندارد و لذا بنا به مراتب فوق ضمن نقض دادنامه شماره --- - 1391/04/11 مستندا به قسمت اول ماده 358 از قانون آیین دادرسی محاکم عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب 1379/01/21 شمسی و نیز ماده 1257 از قانون مدنی حکم به رد دعوی زوجه خانم ر. ق. در مورد صدور گواهی عدم امکان سازش صادر و اعلام می‌نماید. این رای به موجب مواد 368 - 397 از قانون صدرالاشعار (آیین دادرسی مدنی) ظرف 20 روز از تاریخ ابلاغ قابل فرجام‌خواهی در دیوان عالی محترم کشور است.

مستشاران شعبه --- دادگاه تجدیدنظر استان تهران

قربانعلی احمدی - سید حسین علی محمدی

رای دادگاه

در این پرونده حسب دعوی مطروحه از ناحیه خانم ر. ق. با وکالت آقای ب. ک. به طرفیت آقای ب. ر.ز. با وکالت آقای م.ج. ع. به خواسته صدور حکم طلاق طی دادنامه شماره --- مورخ 1391/04/11 ، شعبه محترم --- دادگاه ونک (تهران) حکم به صدور گواهی عدم امکان سازش جهت ثبت طلاق بائن (غیرمدخوله) به لحاظ اینکه زوجین زیر یک سقف نرفته و زوجه هنوز باکره است تصدیر، که با توجه به متن و مفاد رای راجع به حقوق مالی به شرح منعکس در دادنامه تعیین تکلیف که با تجدیدنظرخواهی زوج پرونده پس از رسیدگی در شعبه محترم --- دادگاه تجدیدنظر استان تهران به موجب دادنامه شماره --- مورخ 1392/10/17 با این استدلال که وقوع عسر و حرج نسبت به زوجه ناشی از عملکرد زوج نبوده و دلیل و بینه شرعی و قانونی در این خصوص از ناحیه زوجه ارایه نشده با نقض دادنامه معترض‌عنه حکم به بطلان دعوی زوجه صادر، که با فرجام‌خواهی از سوی زوجه پرونده به شعبه محترم هشتم دیوان عالی کشور ارجاع که طی دادنامه شماره --- مورخ 1393/03/20 با این استدلال که کیفیت عملکرد زوج در طول زوجیت که از فروردین سال 86 با عقد نکاح دائم فیمابین او و فرجام‌خواه تداوم یافته است موید این امر است که زوج از حیث پرداخت و تامین نفقه زوجه که بر اساس دادنامه --- شعبه --- دادگاه خانواده تهران و طبق نظر کارشناس باید حداقل ماهیانه 280 هزار تومان پرداخت می‌شد با پرداخت ماهیانه یکصد هزار تومان معطل مانده است، بلاتکلیفی زوجه در طول مدت بیش از شش سال در حالی که زوجه با استفاده از حق حبس، تمکین ننموده است و تاکنون مهریه او نیز به لحاظ عدم توانائی مالی زوج که پس از محکومیت او بابت مهریه و تقسیط آن تاکنون نتوانسته است بیش از تعداد حدودا 56 سکه از مهریه را در حق زوجه تادیه نماید و از 800 سکه تمام مهریه ما فی الذمه مندرج در سند نکاحیه رقم ناچیزی از مهریه تادیه شده است و تداوم زوجیت فیمابین در حالی که زوجین در سن جوانی بوده‌اند و بلاتکلیفی زوجه که هنوز پس از شش سال عقد زوجیت تامین معیشت او توسط خانواده‌اش صورت می‌گیرد از موجبات عسر و حرج او محسوب می‌شود و در قسمتی از دادنامه علت کراهت زوجه که سرآغاز زندگی مشترک با بلاتکلیفی 6 ساله و عدم وسع مالی زوج در تامین نفقه و طلب زوجه از بابت مهریه که منشا کراهت زوجه بوده را منطقی و قابل قبول جلوه می‌نماید و دلایل و قرائن موجود دلالت بر عسر و حرج زوجه در دوام زوجیت داشته که با نقض دادنامه فرجام‌خواسته پرونده را جهت رسیدگی مجدد در یکی دیگر از شعبات تجدیدنظر اعاده که پرونده به شعبه محترم --- دادگاه تجدیدنظر استان تهران ارجاع که پس از رسیدگی و تشکیل جلسات دادرسی طی دادنامه شماره --- مورخ 1392/09/30 شعبه محترم --- دادگاه تجدیدنظر استان تهران با این استدلال که اگر عسر و حرجی که شعبه محترم --- دیوان عالی کشور برای زوجه احراز نموده است شاید زوجه به لحاظ عدم تمکین از زوج بدون هیچ‌گونه موانعی برای ادامه زندگی از جانب زوج برای خود ایجاد کرده باشد و از جانب زوج چنین چیزی در پرونده حکایت نداشته و ندارد لذا ضمن نقض دادنامه شماره --- مورخ 1391/04/11 صادره از شعبه محترم بدوی حکم به رد دعوی خانم ر. ق. در مورد صدور گواهی عدم امکان سازش صادر گردیده است که با فرجام‌خواهی، پرونده مجددا در شعبه محترم هشتم دیوان عالی کشور رسیدگی که به موجب دادنامه صادره به شماره 9309970906800613 مورخ 1393/06/04 با این استدلال که با توجه به محتویات پرونده و نظر به اینکه هیات این شعبه بر رای قبلی خود در خصوص محرز بودن عسر و حرج زوجه و فراهم بودن موجبات الزام زوج فرجام‌خوانده به مطلقه نمودن زوجه فرجام‌خواه اصرار دارد و استدلال و توجیهات منعکس در رای فرجام‌خواسته مورد قبول و پذیرش هیات این شعبه نمی‌باشد و به لحاظ اختلاف ‌نظر ماهوی فیمابین دادگاه تجدیدنظر استان تهران و هیات این شعبه و اصراری بودن دادنامه فرجام‌خواسته موضوع از مصادیق ماده 408 قانون آیین دادرسی مدنی محسوب و ضرورت به طرح موضوع در هیات عمومی شعب حقوقی دیوان عالی کشور دارد پرونده جهت طرح در هیات عمومی شعب حقوقی دیوان عالی کشور به اداره محترم وحدت رویه دیوان عالی کشور ارسال می‌گردد هیات عمومی شعب حقوقی دیوان عالی کشور طی رای شماره --- ردیف 93/26 مورخ 1393/08/27 ضمن نقض دادنامه فرجام‌خواسته با این شرح که اعتراضات فرجام‌خواه نسبت به دادنامه شماره --- - 92 مورخ 1392/09/30 شعبه --- دادگاه تجدیدنظر استان تهران مالا وارد بوده و دادنامه فرجام‌خواسته به لحاظ عدم انطباق آن با قانون و دلایل و قرائن و امارات موجود در پرونده مخدوش و درخور نقض است زیرا محتویات پرونده مدارک و مستندات پیوست آن و اظهارات وکلای طرفین در جلسات دادرسی و لوایح تقدیمی مبین آن است که عقد نکاح فی‌مابین زوجین در تاریخ 1386/01/04 منعقد گردیده و تاکنون علی‌رغم گذشت بیش از هفت سال هنوز در دوران عقد بسر برده و زندگی مشترک زیر یک سقف را آغاز ننموده‌اند و زوجه فرجام‌خواه کماکان در منزل پدرش به سر برده و زفاف هم انجام نشده است و اندکی بعد از عقد نکاح بین زوجین اختلاف حادث و با تشدید این اختلافات طرفین دعاوی متعددی بابت مهریه، نفقه، تقسیط مهریه، تمکین و طلاق علیه یکدیگر اقامه نموده‌اند و حتی زوج فرجام‌خوانده پس از صدور حکم بر محکومیت ایشان نسبت به تودیع نفقه مورد حکم در صندوق دادگستری اقدام نموده است و دعوی تمکین مطروحه از طرف ایشان هم در دو مرحله به لحاظ استفاده زوجه از حق حبس خود محکوم به رد اعلام شده است از آنجایی که مجموع مراتب اشعاری و اقدامات طرفین در طول این مدت و اقامه دعاوی متعدد علیه یکدیگر و اوضاع‌ و احوال حاکم بر روابط طرفین بر شدت و عمق اختلافات طرفین دلالت داشته و با وجود اینکه زوجه از تاریخ وقوع عقد نکاح به بعد شرعا و قانونا مستحق نفقه بوده و زوج مکلف به پرداخت آن بوده است معهذا زوج نسبت به این حقوق زوجه و تکلیف شرعی و قانونی خود در قبال آن بی‌اعتنا بوده که زوجه ناچار به‌دفعات نسبت به مطالبه نفقات معوقه خود در مرجع قضایی اقدام و نامبرده را از طریق صدور حکم بر محکومیت وی به پرداخت نفقه استحقاقی خود ملزم نموده که تکرار این امر مبین عدم مسئولیت‌پذیری زوج در قبال همسرش و بی‌توجهی وی نسبت به حقوق ایشان و بی‌اعتنایی نسبت به وظایف و تکالیف قانونی خود در قبال زوجه منکوحه‌اش می‌باشد و به علاوه استفاده زوجه از حق حبس خود در قبال تمکین از زوج که حق مشروع و قانونی وی محسوب و همین امر در دو نوبت موجب رد دعوی تمکین زوج گردیده استفاده از این حق مشروع و قانونی نمی‌تواند دلیلی به ضرر زوجه قلمداد و موجب توجه تقصیر به ایشان در حدوث وضع موجود بوده باشد و در مقابل استفاده از این حق قانونی از طرف زوجه، زوج فرجام‌خوانده مکلف بوده که یا با پرداخت مهریه استحقاقی زوجه و یا با ابراز محبت و دلجویی از زوجه نسبت به رفع مانع مشروع اقدام و بستر لازم جهت شروع زندگی مشترک و تمکین زوجه را فراهم سازد که نه تنها تاکنون نسبت به این تکلیف قانونی و اخلاقی خود در خصوص مورد اقدام ننموده بلکه با ادعای اعسار خود در پرداخت یکجای مهریه مورد مطالبه و صدور حکم به تقسیط پرداخت آن عملا در انجام این تکلیف قانونی خود اظهار عجز نموده و به این ترتیب خود موجبات حدوث وضع موجود و تداوم آن را فراهم ساخته است و از طرفی هم رفتار زوج نسبت به زوجه در طول مدتی که رابطه زوجیت بین آنان برقرار گردیده مسالمت‌آمیز نبوده و گواهان تعرفه شده از ناحیه زوجه هریک در اظهارات خود به نحوی سوء رفتار و حتی سوءظن زوج نسبت به زوجه و بیکاری وی و نداشتن شغل و درآمد کافی جهت تامین هزینه زندگی را مورد تایید قرار داده‌اند و حتی در گزارش تحقیقات محلی انجام شده از طرف مددکار اجتماعی تصریح گردیده که زوجین به لحاظ تفاوت‌های فرهنگی و اخلاقی هیچ‌گونه تفاهمی با هم نداشته و این امر باعث برخوردها و مشاجراتی بین آنان شده است و هم‌چنین سه فقره گزارش مرکز فوریت‌های پلیس 110 که از طرف زوج ارایه گردیده (اوراق 224 و 225 و 226 پرونده) حاکی از آن است که زوج به‌ دفعات جهت بردن همسرش به منزل خود راسا به منزل پدر زوجه که محل زندگی همسرش بوده مراجعه نموده که مالا موجب برخوردهایی بین طرفین و نهایتا مداخله پلیس 110 گردیده است در حالی که هنوز زندگی مشترک بین طرفین شروع نشده و زوجه با استفاده از حق حبس خود معذور از تمکین در قبال زوج بوده است که این اقدام خودسرانه و خلاف موازین عرفی در خصوص مورد و نحوه رفتار ایشان در قبال همسرش و بی‌اعتنایی به حقوق مشروع و قانونی وی غیر قابل توجیه بوده و خود موید صحت و درستی گواهی گواهان و گزارش مددکار اجتماعی محسوب می‌گردد، خصوصا اینکه کارشناس مشاور خانواده هم در نظریه ابرازی خود به شرح برگ 93 پرونده پس از تشکیل جلسه مشاوره فی‌مابین زوجین اعلام نموده که به دلیل عدم مهارت‌های ارتباطی و فشارهای ناشی از ادامه این بلاتکلیفی ادامه زندگی به صلاح طرفین نمی‌باشد و از طرفی هم به دلالت محتویات پرونده زوج فرجام‌خوانده فاقد شغل ثابت و محل درآمد معین و مشخص بوده و به اظهار وکیلش صرفا با ماشین پدر خود به امر مسافرکشی اشتغال دارد حتی در دادخواست‌های اعسار و استشهادیه تقدیمی پیوست پرونده هم صریحا خود را بیکار و فاقد اموال و درآمد معرفی نموده است همچنان که استفاده وی از معاضدت قضایی مرکز امور مشاوران حقوقی که موجب انتخاب وکیل مجانی برای ایشان در پرونده حاضر گردیده خود موید بیکاری و فقدان درآمد کافی برای ایشان می‌باشد و همچنین تشدید اختلافات طرفین و تداوم چند ساله آن و نیز نحوه رفتار و اقدامات زوج در این مدت و بلاتکلیفی زوجه که علی‌رغم گذشت بیش از هفت سال هنوز در منزل پدری به سر برده و تامین معیشت او از طرف خانواده‌اش صورت می‌گیرد، مالا موجب کراهت زوجه در تداوم زوجیت گردیده و به شرح لوایح تقدیمی از طرف ایشان و وکیل وی حاضر شده که جهت رهایی خود از این بلاتکلیفی چند ساله مهریه وصول نشده خود که متجاوز از هفتصد سکه طلای تمام بهار آزادی بوده و نیز نفقات وصول نشده و حتی نفقات تودیع شده در صندوق دادگستری را در قبال طلاق به زوج بذل نماید که این امر بیانگر استیصال ایشان از تداوم وضع موجود بوده خصوصا اینکه زوجین هر دو در سنین جوانی بوده و تداوم این وضع علاوه بر اتلاف عمر آنان ممکن است تالی فاسدی را هم در پی داشته باشد. بنابراین و با توجه به شقاق به وجود آمده و ممکن نشدن صلح و سازش بین طرفین و در نظر گرفتن اوضاع‌ و احوال خاص قضیه که در پرونده منعکس گردیده دوام زوجیت در این وضعیت عرفا و عادتا موجب مشقت غیر قابل تحمل برای زوجه فرجام‌خواه بوده و با توجه به قاعده لاحرج و لاضرر مورد مقتضی اعمال مقررات ماده 1130 قانون مدنی و تبصره الحاقی بر آن خصوصا لحاظ قسمت اخیر تبصره مذکور قانونی و موجه می‌باشد. از این رو دادنامه فرجام‌خواسته به نظر اکثریت اعضاء هیات عمومی شعب حقوقی دیوان عالی کشور به لحاظ عدم انطباق آن با دلایل و قرائن موجود در پرونده و موازین قانونی مخدوش بوده و به استناد ذیل ماده 408 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی نقض و رسیدگی مجدد به شعبه دیگر دادگاه تجدیدنظر استان تهران ارجاع می‌گردد تا طبق استدلال هیات عمومی دیوان عالی کشور نسبت به صدور حکم مقتضی اقدام نماید. دادگاه با غور و تدقیق در اوراق و محتویات پرونده در تحکیم و تایید نظر هیات عمومی دیوان عالی کشور و ایجاد رویه قضایی در رابطه با موضوع عسر و حرج 2 مطلب اساسی از مجموع نظر هیات عمومی دیوان عالی کشور قابل استدراک بوده و اینکه شعبه محترم تجدیدنظر می‌بایست التفات لازم را در رابطه با موانع مشروع در موضوع تمکین که یکی از موارد آن حق حبس موضوع ماده 1085 قانون مدنی است مورد لحاظ قرار دهند و اینکه عمل زوجه موجب عسر و حرج وی گردیده مغایر با این اختیار قانونی است که قطعا عمل به قانون و استفاده از امتیاز قانونی نمی‌تواند مانع از استیفاء حق شود. مطلب دیگر در باب عسر و حرج راجع به کراهت است که امر درونی است و اسباب لازم در باب اثبات آن شخصی است و نه نوعی کما اینکه اداره حقوقی در نظریه شماره 7/25/752/989 اعلام نموده که کراهت زوجه به‌ تنهایی عنوان عسر و حرج ندارد ولی اگر دادگاه پس از رسیدگی‌های لازم احراز نماید که نفرت به حدی است که ادامه زوجیت را برای زوجه غیر ممکن می‌سازد، حکم طلاق بلامانع است و قسمت اخیر بند 5 از تبصره الحاقی 1381/04/29 مصوب مجمع تشخیص مصلحت نظام ماده 1130 قانون مدنی که مقرر داشته موارد مندرج در این ماده مانع از آن نیست که دادگاه در سایر مواردی که عسر و حرج زن در دادگاه احراز شود حکم طلاق صادر نماید موید همین محتوی است. با توجه به لایحه شماره 200011 مورخ 1394/01/24 جناب آقای م.ج. ع. به وکالت از زوج تصریح نموده که تعداد 5/58 سکه طلای تمام بهار آزادی تاکنون به‌ عنوان مهریه به زوجه پرداخت شده است و مبلغ 75/500/000 ریال بابت نفقه دادنامه شماره --- مورخ 1391/12/19 در پرونده کلاسه --- /1295 شعبه محترم --- دادگاه عمومی حقوقی خانواده 2 تهران و همچنین فیش‌های شماره 959192 ، 959191 ، 959193 هرکدام به مبلغ 2/800/000 ریال و جمعا 8/400/000 ریال که حسب رای هیات عمومی دیوان عالی کشور قبل از اجراء و ثبت طلاق می‌بایست به زوج مسترد شود که در جلسه مورخ 1394/01/24 که با حضور زوجین و وکلا محترم تشکیل گردیده است که اعلام گردیده در قبال طلاق بذل می‌گردد با توجه به اینکه از ناحیه تجدیدنظرخواه ایراد و اعتراض مدلل و موثری که موجبات نقض یا گسیختن دادنامه معترض‌عنه را در نظر دادگاه فراهم سازد به عمل نیامده است بنا به مراتب مذکور دادگاه به استناد ماده 351 از قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب 21 // 1379/1 در باب حقوق مالی به شرح مذکور در رای هیات عمومی دیوان عالی کشور که در مفاد رای نیز درج گردید و مستندا به قسمت اخیر ماده 358 از همان قانون و تبصره الحاقی به ماده 1130 قانون مدنی مطابق شرح مستوفای هیات عمومی دیوان عالی کشور در رای شماره --- /93/20 با احراز عسر و حرج زوجه ضمن رد اعتراض معترض دادنامه معترض‌عنه را با اصلاح یاد شده تایید و استوار می‌نماید. رای صادره با توجه به اینکه بر اساس نظر و استدلال هیات عمومی دیوان عالی کشور تصدیر گردیده مطابق قسمت اخیر ماده 408 از همان قانون قطعی است.

رئیس و مستشاران شعبه --- دادگاه تجدیدنظر استان تهران

علی سیفی - فردین ارژنگی - سیدناصرموسوی