شماره پرونده: --- شماره دادنامه: --- تاریخ: 1394/11/12 خلاصه جریان پرونده در تاریخ 93/11/4 خانم ب. الف. م. وکیل دادگستری به وکالت از بانک صادرات استان آذربایجان غربی دادخواستی به طرفیت آقایان ب. و ذ. ح.ز. به خواسته صدور حکم بر پرداخت مبلغ 122/000/000 ریال از بابت اصل بدهی با احتساب خسارات تاخیر تادیه از تاریخ سر رسید تا یوم الوصول با نرخ 28 درصد بانضمام کلیه خسارات دادرسی و حق الوکاله به دادگاههای عمومی ارومیه تسلیم کرده و توضیح داده خوانده ردیف اول طبق قرارداد لازم الاجرای بانکی به شماره... از تسهیلات اعتباری این بانک بهره مند شده و خوانده ردیف دوم بابت تضمین بازپرداخت بدهی ایشان متعهد گردیده و تمامی مفاد قرارداد فوق الاشاره را به عنوان ضامن امضا نموده است اما با عنایت به اینکه با وصف اخطاریه های مکرر از بازپرداخت قروض متعلقه استنکاف نمودهاند و مدت قرارداد نیز به اتمام رسیده لذا با توجه به اشتغال ذمه نامبردگان و رعایت اصل بقای دین تقاضای صدور حکم محکومیت خواندگان به مبالغ مقیده در ستون خواسته با احتساب خسارات را دارم رسیدگی در دستور کار شعبه هیجدهم دادگاه عمومی ارومیه قرار گرفته و مرجع مرقوم طرفین را دعوت به رسیدگی نموده است در جلسه مورخ 93/12/2 وکیل خواهان اظهار نموده عرایض به شرح دادخواست تقدیمی بوده با این توضیح که اولا دخالت بانک در قرارداد صرفا از بابت اعطای وام بوده و هیچگونه مشارکتی در سود و زیان سرمایه نداشته است ثانیا به رغم ادعای مبنی بر ورشکستگی، مشارالیه دارای اموال زیادی بوده و ارزش ساختمان ملکی نیز بالغ بر ده میلیارد تومان میباشد ثالثا خسارت تاخیر تادیه نیز وفق قانون تعیین گردیده است بقیه عرایض به شرح لایحه تقدیمی است نامبرده در لایحه ارسالی اعلام کرده خوانده اول به بانک مرجوع الیه مراجعه و از تسهیلات بانکی بهره مند گردیده است و برای تضمین بازپرداخت بدهی مبادرت به امضا قراردادهای لازم الاجرای بانکی نموده است، رابطه مدیون و بانک موکل ریشه و منشا قرار داد داشته و مستند به قراردادهای الحاقی است لذا خواندگان با قبول کلیه مسئولیت های تامه و کم و کیف خصوصیت قرارداد خود را متعهد به پرداخت و ایفاء کلیه شرایط قراردادی و تعهد آور در قبال بانک نموده است بندهای مصرحه در قرارداد مورد نظر لازم الاتباع بوده و در قالب یک التزام تبعی به عنوان وثیقه در برگشت مالی بانکی موثر در مقام میگردد و آقای ن. شیخ زاده وکیل دادگستری به وکالت از خواندگان طی لایحه ارسالی پاسخ داده 1 - مبنا و منشا دادخواست خواهان قرارداد مشارکت تنظیمی با موکلین است که دارای ایرادات اساسی است چرا که در قرارداد مشارکت یا عقد شرکت، باید منافع حاصله به نسبت تعیین شده بین شرکاء تقسیم گردد و این امر نیز در ماده 7 قرارداد تعیین شده است لذا دادخواست باید مبنی بر دریافت سود سهام مشارکت باشد نه اینکه درصد مقطوعی به عنوان خسارت تاخیر تادیه مطالبه گردد 2 - برابر مدارک موجود موکلین ورشکسته شده اند و مال موضوع شرکت و اموال دیگر موکلین به باد فنا رفته و نه تنها سودی حاصل نشده بلکه اصل سرمایه از بین رفته است 3 - دادخواست تنظیمی به نحوی که تنظیم شده مطالبه رباست که شرعا حرام و قانونا ممنوع و جرم است استدعای رد دعوی را دارم و دادگاه با اعلام ختم رسیدگی طی دادنامه شماره --- - 93/12/5 اجمالا چنین رای داده نظر به اینکه اراده انشائی منعقدین قرارداد بر تحقق عقد شرکت بوده و با لحاظ جایز بودن این عقد با مستفاد از ماده 589 قانون مدنی بنا بر عرف حاکم بر قراردادهای مشارکت مدنی تنظیمی از جانب موسسات و بانکهای معطی تسهیلات در جهت تضمین سود بانکی و اصل سرمایه شروط ضمن عقدی نیز در قالب تعیین سود قطعی در راستای قانون عملیات بانکی بدون ربا و با استفاده از قالب های عقود معین دیگر از جمله صلح بلاعوض تعیین گردیده بنابراین اولا هرچند بنا بر عقد شرکت مشارکین در سود و زیان حاصله از شرکت سهیم بوده ولی درخواست اصل سرمایه از جانب خواهان از باب صلح غیر معوض مصرح در ماده 8 قرارداد در قبال ورود خسارت به سرمایه و بر مبنای تراضی در قرارداد و قبول شرط مذکور در قالب قرارداد از جانب خواندگان معمول گردیده ثانیا تعیین و مطالبه خسارات تاخیر تادیه با مقررات قانون همخوانی داشته و فاقد اشکال شرعی است ثالثا ادعای ورشکستگی در پرداخت دین استلزام در رسیدگی ماهیتی داشته لذا با احراز تخطی در اجرای تعهدات قراردادی و مدیونیت و عدم ارائه دلایلی از جانب ایشان مبنی بر برائت ذمه خواسته وکیل خواهان را محمول بر صحت تلقی هریک از خواندگان را به نحو تضامنی به پرداخت 122/000/000 ریال از بابت اصل دین و حق الوکاله قانونی بر مبنای تعرفه قانونی در حق خواهان محکوم مینماید اما از باب مطالبه خسارات تاخیر تادیه نسبت به خوانده ردیف دوم با عنایت به اینکه در زمان انعقاد عقد مشارکت ایفاء یا عدم ایفای تعهدات قراردادی شریک (خوانده ردیف اول) مسجل نبوده تا مستوجب مسئولیت ایشان در امر پرداخت خسارت گردد لذا در این خصوص خواسته توجه به مشارالیه ندارد و قرار رد دعوی را صادر مینماید و در خصوص خوانده ردیف اول به لحاظ عدم احراز ارکان دعوی به جهت عدم ارائه دلایل مثبته از جانب وکیل خواهان حکم بر بیحقی صادر میگردد با ابلاغ دادنامه صادره بانک صادرات با وکالت خانم ب. آقایار ماکوئی با انقضاء مهلت تجدید نظر فرجامخواهی نموده که پرونده به دیوان عالی کشورارسال و پس از وصول در دستور کار این شعبه قرارگرفته و این شعبه حسب تصمیم شماره 195 - 94/7/4 پرونده را جهت رفع نقص اعاده نموده و پس از رفع نقص مورد نظر مجددا پرونده به دیوان عالی کشورارسال و تحت نظر است.هیات شعبه در تاریخ بالا تشکیل گردید پس از قرائت گزارش عضو ممیز و اوراق پرونده مشاوره نموده چنین رای می دهد
مندرجات دادخواست فرجامی دلالت دارد بر اعتراض خانم ب. الف. م. به وکالت از بانک صادرات استان آذربایجان غربی به آن قسمت از دادنامه شماره --- - 93/12/5 شعبه هیجدهم دادگاه عمومی ارومیه که دعوی خواهان در مطالبه خسارت تاخیر تادیه را نپذیرفته و در مورد خوانده ردیف یک حکم بر بیحقی و در مورد خوانده ردیف دوم قرار بر رد دعوی خواهان صادر نموده که اعتراضات فرجامخواه نسبت به خوانده ردیف دوم به لحاظ اینکه قرار رد دعوی از جمله قرارهای احصاء شده در بند ب ماده 367 قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی بشمار نیامده قابل پذیرش تشخیص نمیشود و فرجامخواهی نسبت به نامبرده رد میگردد و در مورد خوانده ردیف اول دادگاه ضمن احراز حقانیت خواهان در مطالبه دین موضوع قرارداد شماره 88004588 - 88/7/30 حکم بر محکومیت خواندگان به نحو تضامن بپرداخت اصل خواسته و حق الوکاله بر مبنای تعرفه قانونی صادر ولی در مورد مطالبه خسارت تاخیر تادیه با این استدلال که ارکان مطالبه دین وفق ماده 522 متوقف در مطالبه داین و تمکن مدیون بوده، به لحاظ عدم احراز ارکان دعوی به جهت عدم ارائه دلایل مثبته از جانب خواهان حکم بر بیحقی نامبرده صادر کرده است این درحالیست که ارکان دعوی از جمله مطالبه دین فراهم بوده و بانک خواهان با تسلیم دادخواست، دین موضوع قرار داد مستند دعوی را مطالبه کرده و با اعتقاد به تمکن خواندگان خسارت تاخیر تادیه را نیزمورد مطالبه قرار داده و در این راستا دلیل خلافی دایر بر عدم تمکن فرجامخوانده مذکور در پرونده مشهود نمیباشد با این تقدیر دادنامه فرجامخواسته در قسمت مذکور که بدون توجه به حقوق خواهان صادر شده از حیث استدلال و اساس تشخیص و استنباط از قانون مخدوش است و مستندا به بند 2 و 3 ماده 371 قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی نقض میشود و رسیدگی به تجویز بند ج ماده 401 قانون مرقوم بشعبه دیگر دادگاه عمومی ارومیه ارجاع میگردد.
شعبه --- دیوان عالی کشور - رئیس و مستشار
رحمت الله سعیدی - حسن نقیب الحسینی