بسمه تعالی
هیات تخصصی صنایع و بازرگانی
شماره پرونده: ه ت / 0300011 شماره دادنامه سیلور: 140431390003134039 تاریخ:1404/12/03
شاکی: آقای مهدی کشفی
طرف شکایت: نهاد ریاست جمهوری
موضوع شکایت و خواسته: ابطال آیین‌نامه قانون تعیین تکلیف هیات وزیران مصوب 1390/01/28
شاکی دادخواستی به طرفیت نهاد ریاست جمهوری به خواسته فوق الذکر به دیوان عدالت اداری تقدیم کرده که به هیات عمومی ارجاع شده است متن مقرره مورد شکایت به قرار زیر می‌باشد:
آیین‌نامه اجرایی قانون تعیین تکلیف چاه های آب فاقد پروانه بهره برداری مصوب 1390/01/28 هیات وزیران
هیات وزیران در جلسه مورخ 1390/01/28 بنا به پیشنهاد مشترک وزارتخانه های نیرو و جهاد کشاورزی و به استناد تبصره (7) ماده واحده قانون تعیین تکلیف چاه های آب فاقد پروانه بهره برداری - مصوب 1389 - آیین‌نامه اجرایی قانون تعیین تکلیف چاه های آب فاقد پروانه بهره برداری را به شرح زیر تصویب نمود:
ماده 1- در این آیین‌نامه اصطلاحات زیر در معانی مشروح مربوط به کار می روند:
الف - قانون: قانون تعیین تکلیف چاه های آب فاقد پروانه بهره برداری - مصوب 1389
ب - شرکت مادر: شرکت سهامی مدیریت منابع آب ایران.
پ - شرکت: شرکت سهامی آب منطقه ای (استان) و شرکت سهامی سازمان آب و برق خوزستان.
ت - دشت ممنوعه: دشتی که در اجرای ماده (4) قانون توزیع عادلانه آب - مصوب 1361 - و آیین‌نامه اجرایی آن، توسط وزارت نیرو ممنوعه اعلام شده و یا میشود.
ث - دشت آزاد: دشتی که بیلان آبی آن مثبت و بهره برداری از منابع آب زیرزمینی آن کمتر از میزان تغذیه سفره باشد.
ج - چاه های آب کشاورزی فعال فاقد پروانه: چاه های آب کشاورزی فعال فاقد پروانه که قبل از پایان سال 1385 حفر گردیده و توسط وزارت نیرو یا دستگاه های تابعه شناسایی شده باشند.
چ - ظرفیت آبی دشت: حداکثر حجم آب زیرزمینی قابل بهره برداری است که به صورت سالانه و براساس تعادل عوامل تغذیه و تخلیه کننده آبخوان توسط وزارت نیرو تعیین میشود.
ح - ظرفیت آب زیرزمینی قابل تخصیص: میزان آبی که پس از کسر سهم تخلیه توسط چاه های مجاز، قنوات و چشمه‌‌ها از ظرفیت آبی تجدید شونده دشت باقیمانده و توسط وزارت نیرو تعیین میشود.
خ - کمیسیون: کمیسیون رسیدگی به صدور پروانه ها موضع ماده (5) آیین‌نامه اجرایی فصل دوم قانون توزیع عادلانه آب - مصوب 1363 -
ماده 2- شرکت موظف است ظرف سه ماه از تاریخ ابلاغ این آیین‌نامه، با استفاده از رسانه های مختلف آگهی نماید و موضوع را به اطلاع ذینفعان قانون برساند. بخشداری ها، دهیاری ها و شوراهای اسلامی شهر و روستا (حسب مورد) و پاسگاه های انتظامی، همکاری لازم را به عمل می آورند.
ماده 3- شرکت موظف است پس از وصول درخواست و مدارک متقاضی صدور پروانه بهره برداری و بازدید کارشناسان از منطقه، با اخذ و تطبیق مدارک با مشخصات فنی و حقوقی شامل بانک اطلاعاتی، ظرفیت آبی دشت، حریم منابع آبی مجاور و عدم اضرار به عموم، مراتب را جهت بررسی و صدور رای به کمیسیون ارجاع نماید.
ماده 4- کمیسیون با بررسی مدارک ارسالی از سوی شرکت، مشروط به تحقق شروط زیر و با رعایت سایر قوانین و مقررات مربوط اجازه صدور پروانه بهره برداری چاه های مشمول قانون را صادر مینماید:
الف - عدم اضرار به دیگران و عموم موضوع ماده (7) این تصویبنامه.
ب - رعایت ظرفیت آب زیرزمینی قابل تخصیص دشت محل وجود چاه موضوع ماده (8) این تصویبنامه.
ج - رعایت میزان آبدهی چاه موضوع ماده (9) این تصویبنامه.
تبصره - مالک یا مالکان چاه های موضوع این ماده که به تشخیص کمیسیون واجد شرایط اخذ پروانه بهره برداری تشخیص داده نمی شوند، می‌توانند حداکثر ظرف (20) روز از ابلاغ رای از کمیسیون رسیدگی به امور آبهای زیرزمینی موضوع ماده (14) اعتراض نمایند.
ماده 5- وزارت نیرو (شرکت) موظف است در صورت تایید کمیسیون و با احراز اجرای آبیاری تحت فشار با رعایت قوانین و مقررات مربوط نسبت به صدور پروانه بهره برداری اقدام کند.
تبصره 1 - در صورت وجود ظرفیت آب زیرزمینی قابل تخصیص در دشت به تناسب قدمت چاه حفر شده و به ترتیب اولویت مصارف باغی و زراعی نسبت به صدور پروانه بهره برداری برای چاه های آب کشاورزی فعال فاقد پروانه اقدام میشود.
تبصره 2 - مفاد لازم الرعایه و موارد منجر به ابطال یا عدم تمدید پروانه توسط مالک یا مالکان در پروانه بهره برداری درج میشود.
ماده 6- شرکت مکلف است هر سه سال یکبار، پروانه بهره برداری چاه های آب کشاورزی را مشروط به نبود تخلف از مفاد پروانه چاه توسط مالک یا مالکان تمدید نماید.
تبصره 1 - شرکت ضمن نظارت به کلیه چاه های آب کشاورزی فعال در صورت وجود تخلف مراتب را به مالک یا مالکان اعلام مینماید تا حداکثر ظرف (45) روز نسبت به رفع آن اقدام نمایند. در صورت عدم رفع تخلف توسط مالک یا مالکان در زمان مقرر یا تکرار تخلف، شرکت نسبت به ابطال پروانه بهره برداری چاه با رعایت قوانین و مقررات مربوط اقدام مینماید. در صورت وجود تخلف در زمان تمدید پروانه و عدم رفع آن در ظرف (45) روز پس از اعلام شرکت ضمن عدم تمدید پروانه بهره برداری، شرکت بر اساس قوانین و مقررات مربوط به چاه فاقد پروانه اقدام لازم را به عمل می آورد. در صورت اعتراض مالک یا مالکان موضوع به کمیسیون رسیدگی به امور آبهای زیرزمینی موضوع ماده (14) برای رسیدگی و اقدام قانونی ارجاع میشود.
تبصره 2 - مصادیق تخلف که در پروانه بهره برداری درج میشود عبارتند از:
1 - نصب منصوبات غیر مجاز
2 - اضافه برداشت از مفاد پروانه
3 - عدم نصب و یا حذف و دستکاری کنتور هوشمند حجمی
4 - کف شکنی، جابه جایی و لایروبی بدون مجوز شرکت
5 - انتقال آب به اراضی غیرآبخور اولیه چاه
6 - تغییر نوع کاربری مصرف
7 - فعال نبودن آبیاری تحت فشار
ماده 7- مصادیق اضرار به دیگران و عموم به شرح زیر بوده و احراز آنها به عهده کمیسیون می‌باشد.
الف - عدم رعایت حریم کمی و کیفی منابع آب مجاور مانند چاه، چشمه، قنات و رودخانه.
ب - تداوم بهره برداری از چاه برای تامین نیازهای آب شرب فعلی و آتی و صنعتی فعلی و مصوب آتی اضرار داشته باشد.
پ - تداوم بهره برداری از چاه در دشت های فاقد ظرفیت آبی موجب استمرار افت کمی و کیفی و تشدید بحران شود.
ت - تداوم بهره برداری از چاه موجب ایجاد پدیده های نشست زمین و فروچاله شود.
ث - تداوم بهره برداری از چاه موجب افت کیفی آب (بیولوژیکی، فیزیکی و شیمیایی) و پیش روی آب شور به سمت آب شیرین شود.
ماده 8- شرکت موظف است با همکاری سازمان جهاد کشاورزی استان، با استفاده از نتایج مطالعات کلیه دشت های آزاد و ممنوعه، رعایت آیین‌نامه اجرایی بهینه سازی مصرف آب کشاورزی موضوع تصویبنامه شماره 6806/ت15700ه مورخ 1375/06/26 و بند (الف) ماده (140) قانون برنامه پنجساله پنجم توسعه جمهوری اسلامی ایران- مصوب 1389 - و در نظر گرفتن بهره برداری های مجاز فعلی و برنامه های توسعه منابع آب آتی نسبت به تعیین ظرفیت آب زیرزمینی قابل تخصیص دشت اقدام و پس از تایید میزان آن توسط وزارت نیرو به کمیسیون و واحدهای ذیربط ابلاغ نماید.
ماده 9- وزارت نیرو مکلف است نحوه تعیین میزان آبدهی هر چاه را با توجه به ظرفیت آب زیرزمینی و مقدار حجم آب قابل تخصیص با لحاظ اجرای آبیاری تحت فشار و رعایت الگوی مصرف بهینه موضوع تصویبنامه شماره 6806/ت15700ه مورخ 1375/06/26 در چارچوپ دستورالعملی مشخص و ظرف سه ماه به شرکت ها ابلاغ نماید.
ماده 10- چاه های آب کشاورزی فاقد پروانه که بر اساس دستور قضایی و قوانین و مقررات مربوط از جمله ماده (24) آیین‌نامه اجرایی فصل دوم قانون توزیع عادلانه آب - مصوب 1363 - تا زمان لازم الاجرا شدن قانون پر و مسلوب المنفعه شده اند مشمول این آیین‌نامه نمی شوند.
ماده 11- وزارت نیرو مکلف است در اجرای تبصره (1) قانون برنامه اجرایی نصب کنتورهای هوشمند حجمی را در مدت زمان مقرر در قانون و با اولویت دشت های ممنوعه، با هزینه مالکین چاه ها اجرا نماید.
ماده 12- شرکت در اجرای تبصره (4) قانون و ماده (13) قانون توزیع عادلانه آب - مصوب 1361 - و آیین‌نامه های مربوط نسبت به صدور مجوز فعالیت و کارت تردد برای دستگاه های حفاری اقدام نماید.
تبصره 1 - تخلفات مالکین دستگاه های حفاری مطابق بند (ه) ماده (45) قانون توزیع عادلانه آب - مصوب 1361 - مورد رسیدگی قرار خواهد گرفت.
تبصره 2 - رسیدگی به اعتراض مالکین دستگاه های حفاری به عهده کمیسیون رسیدگی به امور آبهای زیرزمینی موضوع ماده (14) این آیین‌نامه خواهد بود.
تبصره 3 - نحوه نظارت، ساماندهی و شرایط احراز و ضوابط مرتبط با اسناد مثبته مالکیت دستگاه حفاری، روند رسیدگی به درخواست مالکین و سایر شروط مرتبط با صدور مجوز فعالیت و کارت تردد به پیشنهاد شرکت مادر و پس از تصویب وزیر نیرو به شرکت ابلاغ میشود.
ماده 13- کف شکنی چاه های مجاز و فعال کشاورزی که دچار کاهش فاحش آبدهی حداقل به میزان شصت درصد آبدهی مجاز مندرج در پروانه و یا خشک شده اند و صاحبان آنها حداکثر پنج سال پس از خشک شدن و یا کاهش فاحش آبدهی به شرکت مراجعه نمایند تا سقف مجاز کف شکنی دشت و صرفا در آبرفت مجاز است. جابه جایی چاه هایی که مواجه با کاهش فاحش آبدهی گردیده اند و یا خشک شده اند، در اراضی آبخور اولیه چاه و حداکثر در محدوده اراضی مالک و مشروط به رعایت سایر ضوابط مندرج در ماده (11) آیین‌نامه اجرایی فصل دوم قانون توزیع عادلانه آب - مصوب 1363- و تبصره های ذیل آن، صرفا در آبخوان آبرفتی و تا سقف مجاز کف شکنی در دشت، با تشخیص کمیسیون بلامانع می‌باشد.
ماده 14- جهت رسیدگی به اختلافات ناشی از اجرای قانون و قانون توزیع عادلانه آب - مصوب 1361 - کمیسیون رسیدگی به امور آبهای زیرزمینی با ترتیب مقرر در تبصره (5) قانون و با ترکیب زیر تشکیل میشود:
الف - یک نفر متخصص فنی آب با حداقل مدرک کارشناسی با گرایش آبهای زیرزمینی و یا زمین شناسی و حداقل ده سال سابقه مفید در حفاظت یا مطالعات آبهای زیرزمینی که عضو کمیسیون نباشد، با حکم مدیر عامل شرکت.
ب - یک نفر متخصص فنی آب و خاک با حداقل مدرک کارشناسی با گرایش آبیاری و زهکشی و حداقل ده سال سابقه مفید که عضو کمیسیون نباشد، با حکم رییس سازمان جهاد کشاورزی استان مربوط.
پ - یک نفر قاضی با حکم رییس قوه قضاییه.
تبصره 1 - دبیرخانه کمیسیون موضوع ماده در شرکت مستقر بوده و دبیر آن به انتخاب و با حکم مدیر عامل شرکت از بین مدیران با سابقه مرتبط منصوب میشود.
تبصره 2 - وظایف دبیرخانه کمیسیون رسیدگی به امور آبهای زیر زمینی موضوع این ماده به شرح زیر است:
الف - ثبت شکایت پس از ارایه آن (تسلیم شکایت)
ب - دریافت شکایت
پ - ارجاع شکایت به اعضای کمیسیون رسیدگی به امور آبهای زیرزمینی موضوع ماده (14) این آیین‌نامه برای بررسی اولیه.
ت - کنترل اسناد و مستندات و تهیه گزارش لازم برای طرح در کمیسیون رسیدگی به امور آب های زیرزمینی موضوع ماده (14) این آیین‌نامه.
ث - اعلام و ابلاغ رای کمیسیون رسیدگی به امور آبهای زیرزمینی موضوع ماده (14) این آیین‌نامه به شاکی
ج - تهیه لایحه دفاعیه از رای کمیسیون در موارد تجدید نظر خواهی شاکی از دیوان عدالت اداری
چ - انجام مکاتبات ضروری و امور دبیرخانه ای
ماده 15- شاکی مکلف است شکایت کتبی خود را با رعایت ترتیبات مقرر در دستور العمل ابلاغی از سوی وزارت نیرو در خصوص تشکیل پرونده، تسلیم مدارک به کمیسیون، چگونگی ثبت و بایگانی پرونده های واصله راسا و به طور مستقیم یا توسط نماینده قانونی خود به دبیرخانه ارایه کند و دبیرخانه آن را ثبت نماید.
تبصره - آن دسته از پرونده هایی که از سوی مراجع ذیصلاح قضایی و غیرقضایی به کمیسیون رسیدگی به امور آبهای زیرزمینی موضوع ماده (14) این آیین‌نامه احاله میشود از ترتیبات مقرر در این ماده مستثنی می‌باشند.
ماده 16- دبیرخانه موظف است پس از وصول مدارک لازم از شاکی، گزارش مربوط را تهیه و برای اعضای کمیسیون رسیدگی به امور آبهای زیرزمینی موضوع ماده (14) این آیین‌نامه ارسال نماید.
ماده 17- نمایندگان سازمان جهاد کشاورزی و شرکت آب منطقه ای استان در کمیسیون رسیدگی به امور آبهای زیرزمینی موضوع ماده (14) این آیین‌نامه ضمن بررسی مستندات و گزارش ارسالی از سوی دبیرخانه، نظر کارشناسی خود را ظرف (20) روز برای دبیرخانه ارسال می نمایند تا دبیرخانه ضمن ارسال گزارش و نظرات یاد شده برای قاضی عضو کمیسیون رسیدگی به امور آبهای زیرزمینی موضوع ماده (14) این آیین‌نامه پرونده شکایت را در نوبت طرح در کمیسیون یاد شده قرار دهد.
ماده 18- پس از تشکیل کمیسیون رسیدگی به امورآبهای زیرزمینی موضوع ماده (14) این آیین‌نامه با حضور کلیه اعضا، رای لازم با لحاظ نظرات کارشناسی دو عضو دیگر توسط قاضی کمیسیون یاد شده صادر و دبیرخانه رای صادره را به شاکی ابلاغ مینماید.
تبصره - رای کمیسیون رسیدگی به امور آبهای زیرزمینی موضوع ماده (14) این آیین‌نامه ظرف (20) روز پس از ابلاغ قابل درخواست تجدید نظر در دیوان عدالت اداری می‌باشد.
ماده 19- شورای تامین هر استان یا شهرستان همکاری لازم را در اجرای قانون و قانون توزیع عادلانه آب - مصوب 1361 - بنا به درخواست شرکت به عمل می آورند.
ماده 20- چاه های آب فعال فاقد پروانه که در اجرای قانون و این آیین‌نامه واجد شرایط پروانه بهره برداری تشخیص داده نمی شوند مشمول سایر قوانین و مقررات مربوط از جمله قانون توزیع عادلانه آب و آیین‌نامه اجرایی آن می‌باشند.
ماده 21- دستورالعمل های اجرایی مورد نیاز این آیین‌نامه توسط وزارت نیرو و با همکاری وزارت جهاد کشاورزی تهیه و ابلاغ خواهند شد.
محمدرضا رحیمی - معاون اول رییس جمهور
دلایل شاکی برای ابطال مقرره مورد شکایت:
به موجب ماده واحده قانون تعیین تکلیف چاه های آب فاقد پروانه وزارت نیرو موظف شده است ظرف دو سال تمام از ابلاغ قانونی در خصوص چاه های آب که قبل از سال 1385 حفر شده اند با شرایط مندرج در قانون تعیین تکلیف نماید ولی آیین‌نامه مورد شکایت در سال 1390 تصویب و بدون توجه به این مهلت دو ساله تصویب شده و در حال حاضر نیز ملاک عمل است. لذا از حیث محدود کردن مدت آیین‌نامه به دو سال قابل ابطال است همچنین آیین‌نامه برخلاف قانون که با هدف تعیین تکلیف کلیه چاه های آب حفر شده قبل از سال 85 حفر شده اند به کلیه چاه های آب بدون مجوز حتی چاه هایی که بر اساس قانون توزیع عادلانه آب حفر شده اند تسری داده شده است و چاه هایی که به موجب قانون توزیع عادلانه آب حفر شده اند نیز با شرایط قانون تعیین تکلیف بررسی می‌شوند و این مخالف نظر قانون است.
در پاسخ به شکایت مذکور، مدیر کل حقوقی وزارت نیرو به موجب لایحه شماره 2104322 مورخ 1403/06/05 به طور خلاصه توضیح داده است که:
اگرچه در قانون تعیین تکلیف اعلام شده که وزارت نیرو طی دو سال تمام از تاریخ ابلاغ قانون مکلف به تعیین تکلیف چاه های آب فاقد پروانه است ولی چون در آیین‌نامه در خصوص موارد دیگری غیر از چاه های آب غیرمجاز از قبیل شرایط تمدید پروانه تعیین تکلیف شده است نمی توان حکم در سال صدر ماده یک قانون را نسبت به کل آیین‌نامه مجری دانست.
رای هیات تخصصی صنایع و بازرگانی دیوان عدالت اداری
هرچند براساس قانون تعیین تکلیف چاه های آب فاقد پروانه بهره‌برداری مصوب سال 1389 مقرر شده است که: «وزارت نیرو موظّف است ضمن اطلاع رسانی فراگیر و موثر به ذینفعان، طی دو سال تمام پس از ابلاغ این قانون، برای کلّیه چاه‌های آب کشاورزی فعال فاقد پروانه واقع در کلّیه دشتهای کشور که قبل از پایان سال 1385 هجری شمسی حفر و توسط وزارت نیرو و دستگاه های تابعه استانی شناسایی شده باشند و براساس ظرفیت آبی دشت مرتبط و با رعایت حریم چاه های مجاز و عدم اضرار به دیگران و عموم مشروط به اجرای آبیاری تحت فشار توسط متقاضی پروانه بهره‌برداری صادر نماید» ولی با توجه به اینکه در بخش هایی از همین قانون از جمله تبصره 3 آن تکالیفی مشخص شده که محدود به دوره دو ساله مذکور در صدر قانون نیست، بنابراین آیین‌نامه اجرایی قانون تعیین تکلیف چاه های آب فاقد پروانه بهره‌برداری مصوب 1390/01/28 هیات وزیران از حیث برخورداری از اعتبار حقوقی در دوره زمانی پس از دو سال فوق، خلاف قانون و خارج از حدود اختیار نیست و لذا به استناد بند (ب) ماده 84 قانون دیوان عدالت اداری مصوب سال 1392 رای به رد شکایت صادر و اعلام می‌کند. این رای مستند به ماده 93 قانون دیوان عدالت اداری (اصلاحی مصوب 1402/02/10) در رسیدگی و تصمیم‌گیری مراجع قضایی و اداری معتبر و ملاک عمل بوده و ظرف مدت بیست روز از تاریخ صدور توسط رییس دیوان عدالت اداری و یا ده نفر از قضات دیوان عدالت اداری قابل اعتراض است.
علیرضا خلیل‌زاده
رییس هیات تخصصی صنایع و بازرگانی
دیوان عدالت اداری