شماره پرونده: ه- ع/ 0004143شماره دادنامه: 140109970906000375 تاریخ: 14/06/1401
شاکی: آقای فرهاد پیری
طرف شکایت: وزارت امور اقتصاد و دارایی
موضوع شکایت و خواسته: ابطال جمله دوم بند چهار ماده 1 دستورالعمل فعالیت بازارهای خارج از بورس مصوب شورای عالی بورس مورخ 12/6/1386
شاکی دادخواستی به طرفیت وزارت امور اقتصاد و دارایی به خواسته ابطال جمله دوم بند چهار ماده 1 دستورالعمل فعالیت بازارهای خارج از بورس مصوب شورای عالی بورس مورخ 12/6/ 1386 به دیوان عدالت اداری تقدیم کرده که به هیات عمومی ارجاع شده است متن مقرره مورد شکایت به قرار زیر میباشد:
«بازار خارج از بورس در قالب شرکت سهامی تاسیس و اداره و از این پس به اختصار، شرکت نامیده میشود».
دلایل شاکی برای ابطال مقرره مورد شکایت:
به موجب بند 8 ماده 1 قانون بازار اوراق بهادار مصوب سال 1384 بازارهای خارج از بورس بازاری است که در قالب شبکه ارتباط الکترونیک یا غیرالکترونیک که معاملات اوراق بهادار در آن بر پایه مذاکره صورت میگیرد. این بازار مستقل از بازارهای متشکل است و در قالب «شبکه» ایجاد میشود اما شورای عالی بورس در مقرره مورد شکایت بازار مذکور را در قالب «شرکت سهامی» تعریف کرده است در حالی که به موجب بند 3 ماده 1 قانون یاد شده، "بورس اوراق بهادار" به عنوان بازار متشکل و خود انتظام در قالب شرکت سهامی تاسیس و اداره میشود. در واقع این نوع بازارها که خارج از بورس تشکیل میشوند اساساً نیازی به ثبت در قالب شرکت ندارند؛ از این رو اضافه کردن این جمله خلاف نص صریح قانون است و این امر مانع توسعه بازارهای خارج از بورس (OTC) و عدم نظارت سازمان بورس خواهد شد. نظر به مراتب مذکور ابطال جمله دوم بند چهار ماده 1 دستورالعمل فعالیت بازارهای خارج از بورس مصوب 12/6/1387 شورای عالی بورس و اوراق بهادار از جهت مخالفت با بند 8 ماده 1 قانون بازار اوراق بهادار که مبین خروج شورای عالی بورس از حدود اختیارات خود در تصویب آن است را دارم.
سازمان بورس و اوراق بهادار به طور خلاصه پاسخ داده است که:
وفق ماده 28 قانون بازار اوراق بهادار تاسیس بورس ها، بازارهای خارج از بورس و نهادهای مالی موضوع این قانون منوط به ثبت نزد سازمان است و فعالیت آنها تحت نظارت سازمان انجام میشود؛ در ماده 3 آییننامه اجرایی قانون یاد شده بورس ها و بازارهای خارج از بورس از مصادیق "تشکل های خود انتظام" شمرده شده اند همچنین در ماده 36 قانون احکام دائمی کشور به بازار متشکل اوراق بهادار تصریح کرده که منظور از این متشکل بودن بازار اوراق بهادار، اعم از بازار بورس و بازار خارج از بورس است؛ از سوی دیگر در بند 8 ماده 1 قانون ماهیت بازار خارج از بورس به عنوان شبکه ارتباط الکترونیک یا غیرالکترونیک پرداخته و در خصوص ماهیت حقوقی نهاد متولی سخنی نگفته است لذا شورای عالی بورس قالب حقوقی برای "نهاد متولی اداره بازار" خارج از بورس تعیین کرده است چرا که بدون ایجاد شخصیت حقوقی برای ادره این بازارها امکان راه اندازی شبکه و نیز نظارت بر آن وجود ندارد همچنانکه قانونگذار در بند 3 ماده 1 قانون برای اداره بازار بورس اوراق بهادارشخصیت حقوقی تعیین کرده است (منظور از بازار (چه بازار بورس و چه بازار خارج از بورس) نهاد اداره کننده آن است)؛ به علاوه تشکیل، فعالیت و نظارت پذیری ذیل سازمان ثبت مستلزم تشکیل و ثبت در قالب یکی از شرکت های قانون تجارت است و طریق دیگری نمی توان تصور کرد. تنها تفاوت دو بازار بورس (مبتنی بر حراج) و بازار خارج از بورس(مبتنی بر مذاکره) در نحوه انجام معاملات است اما قالب هر دو بازار)(شرکت سهامی) واحد است مزید بر اینکه در کشورهای دیگر نیز بازارهای خارج از بورس تحت نظارت "نهاد/شرکت اداره کننده" آن قرار دارند. لذا با توجه به لزوم اخذ مجوز فعالیت بازارهای خارج از بورس و تعیین اوراق بهادار قابل معامله در آن توسط شورای عالی بورس و لزوم ثبت آن نزد سازمان بورس برای نظارت، مقرره مورد اعتراض مغایرتی با قانون ندارد؛
نظریه تهیه کننده گزارش:
مقدمه در تبین ماهیت "بازار خارج از بورس"
"بازار خارج از بورس" اساساً برای معاملات سهام و اوراق بهاداری که در بازار بورس امکان داد و ستد ندارند و عمدتاً متعلق به شرکت های متوسط یا کوچک هستند شکل میگیرد و محدودیت های بازار بورس از جمله نحوه ورود به بازار و خروج از آن و دیگر موارد را علی الاصول ندارد؛ مهمترین تفاوت و تمایز "بازار بورس" و "بازار خارج از بورس" در نحوه معاملات آن است که در بازار بورس معاملات اساساً "مبتنی بر حراج" و از طریق کارگزاری های رسمی و در تالار فیزیکی است (البته با گسترش زیرساخت های الکترونیکی در حال حاضر، معاملات این بازار نیز به صورت الکترونیک محقق میشود و حتی می توان گفت نیازی به تالار معاملات و استقرار فیزیکی نیز ندارد)؛ در حالی که در "بازار خارج از بورس" "ابتناء معاملات بر مذاکره" است؛ اگرچه در حوزه قانونگذاری میان "بازار بورس" و "بازار خارج از بورس" در نحوه معاملات تفاوت وجود دارد با این حال هم اکنون با ایجاد "شرکت فرابورس ایران" به عنوان مصداق منحصر "بازار خارج از بورس" نحوه انجام معاملات بر اساس دستورالعمل اجرایی نحوه انجام معاملات اوراق بهادار در بازار فرابورس مصوب سال 1388 مبتنی بر حراج است وشاید بتوان گفت در عمل بدیل دیگری برای بورس ایران شکل گرفته است؛ نظر به مراتب مذکور
نخست اینکه وفق بند 6 ماده 1 قانون بازار اوراق بهادار مصوب سال 1384 "تشکل خود انتظام" تشکلی است که برای حسن انجام وظایفی که به موجب این قانون بر عهده دارد و همچنین برای تنظیم فعالیتهای حرفهای خود و انتظام بخشیدن به روابط بین اعضاء، مجاز است ضوابط و استانداردهای حرفهای و انضباطی را که لازم می داند، با رعایت این قانون، وضع و اجراء کند. مطابق ماده 3 آییننامه اجرایی قانون بازار اوراق بهادار مصوب سال 1386 "بورسها، کانونها، بازارهای خارج از بورس و شرکتهای سپردهگذاری مرکزی اوراق بهادار و تسویه وجوه، تشکل خود انتظام محسوب میشوند. مصادیق سایر تشکلهای خود انتظام توسط شورا تعیین میشوند." همچنین قانونگذار در ماده 99 قانون برنامه پنجم توسعه که در ماده 36 قانون احکام دائمی مصوب نیز تکرار شده است بازار متشکله اوراق بهادار را اعم از بازار بورس و بازار خارج از بورس دانسته است. بنابراین استنتاج از احکام مذکور این است که بازارهای خارج از بورس از منظر حقوقی و قانونی در شمار "بازارهای متشکله خود انتظام" قرار گرفته است و از این ادعای شاکی مبنی بر اینکه صرفاً بازار بورس بازار در عداد بازار متشکله خود انتظام قرار میگیرد نادرست و برخلاف قواعد و احکام مذکور است؛
دوم اینکه از سوی دیگر اگرچه قانونگذار در بند 8 ماده 1 این قانون از بازارهای خارج از بورس نام برده اما عملاً با ایجاد شرکت فرابورس به عنوان تنها مصداق بازار خارج از بورس دست به تشکیل و ایجاد این بازار زده و برخلاف ادعای شاکی مبنی بر اینکه با گذشت زمان معتنابه از تصویب قانون بازار اوراق بهادار بازار خارج از بورس شکل نگرفته است صحیح نیست؛
سوم اینکه مطابق ماده 28 قانون بازار اوراق بهادار مصوب سال 1384 "تاسیس بورس ها، بازارهای خارج از بورس و نهادهای مالی موضوع این قانون منوط به ثبت نزد سازمان است و فعالیت آنها تحت نظارت سازمان انجام میشود." همچنین وفق بند 2 ماده 1 آییننامه اجرایی این قانون، بورس ها، بازارهای خارج از بورس بورس های کالایی و... از جمله نهادها و تشکل های تحت نظارت شناخته شده اند که بر اساس قانون، مجوز تاسیس یا فعالیت خود را از شورا یا سازمان دریافت کرده باشند؛
علیهذا نظر به اینکه ثبت "بازارهای خارج از بورس" منوط به مجوز سازمان بورس است و از سوی دیگر بازار مذکور به مانند بازار بورس یک "تشکل خود انتظام" به شمار می رود که تابع ضوابط و مقررات ویژه است (از جمله نحوه انجام معاملات) و از سوی دیگر ساختار مذکور مستلزم تشکیل در قالب یکی از شخصیت های حقوقی (غیردولتی) و در قلمرو قانون تجارت خواهد بود بنابراین مقرره مورد شکایت که بازار خارج از بورس را مشمول الزامات قانونی ناظر به ثبت در قالب شرکت سهامی دانسته مغایرتی با قوانین ماهوی حاکم بر بازارهای مالی از جمله قانون بازار اوراق بهادار مصوب سال 1384 ندارد؛
معذالک از حیث حدود اختیارات با توجه به وظایف مقرر قانونی برای شورای عالی بورس مذکور در بند 5 ماده 4 قانون مبنی بر "صدور، تعلیق و لغو مجوز فعالیت بورسها، بازارهای خارج از بورس و... "و با توجه به اینکه وفق بند 3 ماده 4 این قانون پیشنهاد آییننامههای لازم برای اجرای این قانون جهت تصویب هیات وزیران داخل در صلاحیت های شورای عالی سازمان است و دستورالعمل فعالیت بازارهای خارج از بورس مصوب شورای عالی بورس مورخ 12/6/1386از قبیل مجوز صدور، تعلیق و لغو مجوز فعالیت بورس ها و بازارهای خارج از بورس نیست بلکه نوعی مقرره گذاری در خصوص اجرای این قانون است لذا خارج از حدود اختیارات بوده و قابل ابطال است؛
تهیه کننده گزارش:
دکتر زین العابدین تقوی
رای هیات تخصصی اداری و امور عمومی:
نخست اینکه وفق بند 6 ماده 1 قانون بازار اوراق بهادار مصوب سال 1384 "تشکل خود انتظام" تشکلی است که برای حسن انجام وظایفی که به موجب این قانون بر عهده دارد و همچنین برای تنظیم فعالیتهای حرفهای خود و انتظام بخشیدن به روابط بین اعضاء، مجاز است ضوابط و استانداردهای حرفهای و انضباطی را که لازم می داند، با رعایت این قانون، وضع و اجراء کند. مطابق ماده 3 آییننامه اجرایی قانون بازار اوراق بهادار مصوب سال 1386 "بورسها، کانونها، بازارهای خارج از بورس و شرکتهای سپردهگذاری مرکزی اوراق بهادار و تسویه وجوه، تشکل خود انتظام محسوب میشوند. مصادیق سایر تشکلهای خود انتظام توسط شورا تعیین میشوند." همچنین قانونگذار در ماده 99 قانون برنامه پنجم توسعه که در ماده 36 قانون احکام دائمی مصوب نیز تکرار شده است بازار متشکله اوراق بهادار را اعم از بازار بورس و بازار خارج از بورس دانسته است. بنابراین مستفاد از احکام و قوانین مذکور بازارهای خارج از بورس از منظر حقوقی و قانونی در شمار "بازارهای متشکله خود انتظام" قرار میگیرد؛ دوم اینکه وفق بند 8 ماده 1 قانون بازار اوراق بهادار مصوب سال 1384، بازارهای خارج از بورس شناسایی و به رسمیت شناخته شده و مطابق ماده 28 این قانون "تاسیس بورس ها، بازارهای خارج از بورس و نهادهای مالی موضوع این قانون منوط به ثبت نزد سازمان است و فعالیت آنها تحت نظارت سازمان انجام میشود." همچنین وفق بند 2 ماده 1 آییننامه اجرایی این قانون، بورس ها، بازارهای خارج از بورس، بورس های کالایی و... از جمله نهادها و تشکل های تحت نظارت شناخته شده اند که بر اساس قانون، مجوز تاسیس یا فعالیت خود را از شورا یا سازمان دریافت کرده باشند؛ نظر به اینکه از سویی بازار مذکور به مانند بازار بورس یک "تشکل خود انتظام" به شمار می رود که تابع ضوابط و مقررات ویژه بوده (از جمله نحوه انجام معاملات و...) و ثبت "بازارهای خارج از بورس" منوط به مجوز سازمان بورس است و از سوی دیگر ساختار مذکور مستلزم تشکیل در قالب یکی از شخصیت های حقوقی (غیردولتی) و در قلمرو قانون تجارت خواهد بود و مقرره مورد شکایت که بازار خارج از بورس را مشمول الزامات قانونی ناظر به ثبت در قالب شرکت سهامی دانسته است مغایرتی با قوانین ماهوی حاکم بر بازارهای مالی از جمله قانون بازار اوراق بهادار مصوب سال 1384 ندارد بنابراین مستنداً به بند «ب» ماده 84 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال 1392 رای به رد شکایت صادر میشود. این رای ظرف مهلت بیست روز از تاریخ صدور از سوی رئیس دیوان و یا ده نفر از قضات دیوان عدالت اداری قابل اعتراض است؛
سید کاظم موسوی
رئیس هیات تخصصی اداری و امور عمومی
دیوان عدالت اداری