تاریخ نظریه: 1395/11/19
شماره نظریه: 7/95/2960
شماره پرونده: 1633-75-95
استعلام:
قانون عملیات بانکی بدون ربا مصوب 1362 قانون خاص می‌باشد و تبصره ماده 3 این قانون مبادرت به شمردن عقود می‌نماید که آیین نامه های اعطای تسهیلات بانکی و قانونگذار در قانون مدنی در باب عقود معین مبادرت به وضع احکام خاص و آمره در آن مورد نموده است بنابراین:
الف- آیا عقود مذکور احصاء شده تلقی می‌گردد و بانک با توجه به رسالت خود مجاز نمی‌باشد تحت قالب سایر عقود مبادرت به تنظیم قرار داد با مشتریان نمایند؟
ب- آیا بانک می‌تواند با استناد به اصل آزادی قراردادی و ماده 10 قانون مدنی شروطی را در قراردادهای خود قرار دهد که به نحوی عملا نقض غرض صورت پذیرفته و ماهیت قرارداد را دچار تغییر نماید؟/
نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:
الف) با توجه به قانون عملیات بانکی بدون ربا مصوب 1362 و آئین نامه های اجرائی آن وسایر مقررات مانند دستور العمل اجرائی مشارکت مدنی به نظرمی‌رسد عقود ذکر شده در قانون مذکور احصاء شده، محسوب نمی‌گردد، بلکه در چار چوب قانون مذکور و آئین نامه ها و دستور العمل های مربوط به آن، بانک‌ها می‌توانند مبادرت به انعقاد قراردادهای دیگری که مباینتی با قانون نداشته باشد، بنمایند. زیرا اصل آزادی قراردادی(ماده 10 قانون مدنی) چنین اقتضاء می‌نماید که طرفین بتوانند با رعایت قوانین آمره مبادرت به انعقاد قرارداد ولو اینکه خارج از عقود معین باشد، بکنند.
ب) با عنایت به مراتب فوق و با توجه به ماده 10 قانون مدنی که محتوای آن شامل اصل آزادی قراردادی می‌باشد، قرار دادن شرط در قراردادها در صورتی که مخالف با قوانین آمره و از جمله مقررات آمره قانون عملیات بانکی بدون ربا نباشد، فاقد اشکال قانونی است./