استفاده از عبارت احراز شرایط اعمال وکالت در طلاق به جای صدور گواهی عدم امکان سازش

تاریخ دادنامه قطعی: 1394/06/22
شماره دادنامه قطعی: ---

پیام: در صورتی که در زمان تقدیم دادخواست طلاق از سوی زوجه، بر اساس قانون حمایت خانواده مصوب 1353 ، عنوان خواسته «صدور گواهی عدم امکان سازش»; تعیین شود اما در زمان صدور حکم به دلیل تغییر قانون حاکم، حکم به «احراز شرایط اعمال وکالت در طلاق»; صادر شود، حکم صادره همچنان داخل در عنوان خواسته محسوب می‌شود.

به حکایت دادخواست خانم الف. ر. به وکالت بعدی آقای م. ر. به طرفیت آقای ق. آ. به خواسته {صدور حکم طلاق(عدم امکان سازش)}در مشروحه دادخواست ابراز شده اجمالا {(اینجانب همسر شرعی و قانونی و دائمی خوانده می‌باشم) (متاسفانه مدتی است خوانده هیچگونه تفاهم درک و اخلاق نداشته و ندارد) و (اعتیاد شدید به مواد مخدر دارد) و (اینجانب را مورد ایراد ضرب و جرح قرار می‌دهد) و (همیشه با فحاشی و بداخلاقی زندگی برایم تلخ و ناگوار نموده است) (خواهشمندم حکم طلاق اینجانب را صادر نمایید) (در خصوص مهریه طی پرونده جداگانه اقدام نموده‌ام)}لذا اجمالا درخواست صدور حکم به محکومیت خوانده به{(حکم طلاق)} خواستار گردیده است. اوراق پرونده از حیث ترتیب تاریخ نامنظم است. این دادخواست (ص 26 ) فاقد شماره و فاقد تاریخ ثبت و به شعبه اول دادگاه عمومی حقوقی شهرستان خ. در مورخ 1391/03/03 ارجاع گردیده است ضمیمه دادخواست (ص 10 ) تصویر سند نکاحیه شماره... مورخ 1388/05/18 دفتر ثبت ازدواج شماره... شهرستان خ. دستور ثبت و تعیین وقت دادرسی از دادرس پرونده مشاهده نمی‌شود به وقت فوق العاده 1391/03/03 شعبه اول دادگاه عمومی حقوقی شهرستان خ. طی قرار شماره --- - 91 مورخ 1391/03/06 (ص 14 ) به استناد قید محل اقامت خوانده در شهرستان آ. قرار عدم صلاحیت دادگاه عمومی حقوقی شهرستان خ. به اعتبار صلاحیت دادگاه عمومی حقوقی شهرستان آ. صادر نموده‌اند با ارسال پرونده به دادگستری شهرستان آ. و ارجاع به شعبه اول دادگاه عمومی حقوقی شهرستان آ. ملاحظه‌ای از دستور قضایی دادرس پرونده مشاهده نمی‌شود ذیل نامه ارسال پرونده از دادگاه خ. مدیر دفتر شعبه در اجرای ماده 12 قانون شورای حل اختلاف پرونده را به شورای حل اختلاف برای مدت دو ماه ارسال می‌کند(ص 15 ) لکن در مرقومه مدیر دفتر شعبه به شورای حل اختلاف مرقوم می‌کند حسب دستور قضایی رئیس شعبه (ص 16 ) شورای حل اختلاف ویژه خانواده در مورخ 1391/08/08 جلسه منعقد با عدم حضور زوج (ص 29 ) منتهی به نظریه عدم صلح و سازش به دادگاه اعاده نموده‌اند. وکیل خواهان آقای م. ر. متعاقب تقدیم دادخواست در تاریخ(ص 1392/04/08 ) (ص 68 و 69 ) اعلام وکالت نموده‌اند در حدود اختیارات وکالتنامه شماره... وکیل خواهان حق دادخواهی بدوی- تجدیدنظرخواهی- فرجام‌خواهی مقرر شده است خوانده در پرونده امر وکیل معرفی ننموده است. دادرس محترم پرونده دستور تعیین وقت دادرسی (ص 29 ) داده است وقت دادرسی به خواهان خانم الف. ر. (ص 30 ) به خوانده آقای ق. آ. (ص 36 ) ابلاغ گردیده است اجلاس اول دادرسی در مورخ 1391/09/13 (ص 40 ) منعقد با حضور خواهان خانم الف. ر. و حضور خوانده آقای ق. آ. منعقد گردیده است. از گزارش مطالب تکرار مکررات طرفین پرونده در طول دادرسی خودداری می‌شود. خواهان خانم الف. ر. اجمالا خواسته به شرح دادخواست است دلایل در دادخواست ابراز و تقاضای صدور حکم به شرح خواسته مورد استدعا است (ص 40 ){(خوانده معتاد است)(سرقت هم کرده شش ماه زندان بوده)}خوانده آقای ق. آ. نسبت به خواسته دعوی خواهان دفاع نمود (ص 40 ){(من طلاق نمی‌دهم)(تمام این حرف‌ها دروغ است)(سابقه سرقت من مال قبل از ازدواج یعنی بعد از تاریخ عقدمان بود یعنی چند ماه بعد از عقد)(اعتیاد هم داشتم اما الان ندارم)}. لایحه ایضاحی خواهان خانم الف. ر. فاقد تاریخ و فاقد دستور ثبت (ص 39 ) مشعر بر{(خوانده معتاد است) (مرا مورد ایراد ضرب و جرح و فحاشی قرار داده است) (تقاضای استماع شهادت شهود آقایان و خانم ها غ. -س. و ص. شهرتشان ر. و ق. ک. و ز. دختر خواهرم) (ایشان سرقت کرده و حبس شده از اجرای احکام استعلام شود) (به حکم نفقه محکوم شده و به من پرداخت نکرده استشهاد شهودم که به من نفقه نپرداخته است) (من را مجبور می‌کرد به همراه او به در خانه مواد فروشان برای تهیه مواد با او به انجا برویم) (من به هیچ وجه دیگر تحمل این همه ظلم و ستم را ندارم و حاضر به زندگی با او نیستم) (همه طلاهایی که برای هدیه به من داده بودند را به زور از من گرفت و به خاطر تهیه مواد فروخت) (ایشان چند بار کمپ ترک اعتیاد رفته ولی بی‌فایده بوده و بعد از ترک دوباره به اعتیاد روی اورده است)}.لایحه دفاعی خوانده آقای ق. آ. در مورخ 1391/09/12 ثبت به شماره 00708 - 91 (ص 37 ) مشعر بر{ (ضمن کذب مطالب وی) (ایشان دو سال از اینجانب تمکین نمی‌کند) (به بهانه واهی منزل اینجانب را ترک و در منزل پدرش زندگی می‌کند) (چندین بار با چند نفر مراجعه و علت را جویا شدم اظهار داشته تا مهریه‌ام پانصد سکه است تا زمانی که پرداخت نکنی تمکین نمی‌کنم و به منزلت نمی‌آیم) (یک سال و نیم پیش مهریه‌اش را به اجرا گزارده است و اینجانب از اسفند 90 تاکنون به علت نداشتن مهریه در زندان ا. می‌باشم)(به هیچ وجه حاضر به طلاق وی نیستم دست از بهانه‌جویی بردارد و اختلاف را کنار بگذارد) (تقاضای رد دعوی خواهان را دارم)}.دادرس پرونده در اخیر اجلاس اول دادرسی در مورخ 1391/09/13 (ص 41 و 40 ) اتخاذ تصمیم به قرار عدم صلاحیت به سبب سبق دعوی مطالبه مهریه و نفقه به حکم ماده 7 قانون حمایت خانواده مصوب 1353 به اعتیار صلاحیت دادگستری شهرستان خ. طی دادنامه شماره --- - 91 مورخ 1391/09/25 صادر نموده‌اند با ایجاد اختلاف در صلاحیت بین شعبه دادگاه شهرستان خ. با شعبه دادگاه شهرستان آ. و ارسال به مرجع حل اختلاف دادگستری کل استان فارس در(ص 43 ) شعبه --- محاکم تجدیدنظر استان فارس طی دادنامه شماره --- - 91 مورخ 1391/10/26 به اعتبار صلاحیت شعبه دادگاه شهرستان آ. حل اختلاف نموده‌اند. دادرس پرونده شعبه اول دادگاه شهرستان آ. اتخاذ تصمیم به تعیین وقت دادرسی(ص 43 ) داده است وقت دادرسی به خواهان خانم الف. ر.(ص 48 ) و به خوانده آقای ق. آ.(ص 47 ) ابلاغ گردیده است. اجلاس دوم دادرسی در مورخ 1392/01/17 (ص 52 ) منعقد با حضور خواهان خانم الف. ر. و عدم حضور خوانده آقای ق. آ. منعقد گردیده است. خواهان خانم الف. ر. اجمالا خواسته به شرح دادخواست - دادرس محترم پرونده در اخیردادرسی در مورخ 1392/01/17 اتخاذ تصمیم به قرار ارجاع امر به داوری گرفته است ابلاغ اتخاذ تصمیم قرار داوری به خواهان خانم الف. ر. (ص 58 ) و به خوانده آقای ق. آ. (ص 55 ) ابلاغ شده است خواهان خانم الف. ر. نسبت به معرفی داور (اقای ق. ک.) اقدام (ص 56 ) و خوانده آقای ق. آ. نیز نسبت به معرفی داور (اقای ع. ج.) (ص 57 ) اقدام نموده‌اند داور زوجه (اقای ق. ک.) ابراز داشت (ص 56 ) اجمالا{(هیچگونه تفاهم اخلاقی ندارند) (عملا ادامه زندگی میسور نمی‌باشد) داور زوج (آقای ع. ج.) ابراز داشت (ص 62 ) اجمالا{(با تلاش فراوان به هیچ وجه زوج حاضر به طلاق عیال خودش نمی‌باشد) و (به هیچ وجه زوجه حاضر به زندگی نمی‌باشد). به وقت جلسه نوبتی دادرسی در مورخ 1392/03/25 (ص 63 ) دادرس پرونده اتخاذ تصمیم به استعلام قضایی وضعیت صحت و سقم سابقه سرقت استنادی آقای ق. آ. از اجرای احکام کیفری گرفته‌اند سابقه استعلام ( 64 ) (ص 65 ) متعاقبا مطالبه اصل پرونده 901267 از اجرای احکام شده است. به وقت جلسه نوبتی دادرسی در مورخ 1392/05/06 (ص 74 ) خلاصه‌نویسی پرونده استنادی خواهان موضوع{(کیف‌قاپی) (با توجه به اقرار متهم به تحمل شش ماه حبس پرداخت دو میلیون ریال جزای نقدی محکوم گردیده است)} فاقد انعکاس شماره دادنامه بدوی و تاریخ آن و فاقد انعکاس وقوع دادنامه تجدید نطری در اخیر صورت‌مجلس (ص 74 ) اجرای قرار کارشناسی صحت و سقم وجود جنین در زن گرفته و متعاقبا پزشکی قانونی(ص 78 ) اجمالا گواهی نمونه تست بارداری منفی است. وکیل خواهان آقای م. ر. متعاقب تقدیم دادخواست در تاریخ (ص 1392/04/08 ) (ص 68 و 69 ) اعلام وکالت نموده‌اند. لایحه ایضاحی وکیل خواهان آقای م. ر. در مورخ 1392/04/08 (ص 71 و 72 ) مشعر بر{(همان جهات مندرج در لایحه خواهان خانم الف. ر. (ص 39 ) از جمله (اعتیاد خوانده ا) (سوء رفتار) (سابقه سرقت کرده وحبس)(محکومیت نفقه)(بیکار زوج)(فروش حلقه ازدواج زوجه) لذا به استناد مواد 1120 و 1130 با توجه به غیرقابل تحمل بودن ادامه زندگی با خوانده و عسر و حرج شدید موکله صدور حکم به طلاق مورد استدعاست}لایحه ایضاحی مجدد وکیل خواهان آقای م. ر. (ص 73 ) ثبت به شماره 0360 - 92 مورخ 1392/04/09 مشعر بر{(در خصوص مهریه در دادگستری خ. در حال اجراست)(نفقه خود را از شورای حل اختلاف خ. مطالبه نموده حکم صادر شده) لذا نیازی به تعیین تکلیف این دو مورد نمی‌باشد (جهیزیه در اختیار زوجه است هیچ ادعایی نسبت بدان ندارم)(نسبت به نفقه ایام عده بعد از طلاق به موکله تعلق می‌گیرد ادعایی ندارد گذشت می‌کند) (نحله و اجرت‌المثل را ادعایی ندارد) (فرزند مشترکی ندارند) تقاضای صدور حکم طلاق دارم و از مهریه‌اش یک عدد سکه بهار الف. بذل می‌کند} وکیل خواهان آقای م. ر. که در تاریخ (ص 1392/04/08 ) (ص 68 ) اعلام وکالت نموده‌اند در حدود اختیارات وکالتنامه شماره... وکیل خواهان وکالت در صلح و سازش وکالت در استرداد دادخواست یا دعوی و حق درخواست صدور برگ اجرایی و تعقیب عملیات آن و اخذ محکوم‌به و وجوه ایداعی به نام موکل مقرر شده است (عضو ممیز -ظاهرا وکیل فاقد اختیار در بذل و گذشت بوده است عنوان صلح و سازش ناظر بر دعوی است و متمایز از گذشت و بذل مالی علی فرض استحقاق است) در وقت جلسه نوبتی دادرسی مورخ 1392/07/09 (ص 83 ) دادرس پرونده ختم دادرسی را ابراز نموده‌اند و طی دادنامه شماره --- - 92 مورخ 1392/07/17 شعبه اول دادگاه شهرستان آ. در ماهیت دعوی اعلام رای نمودند بدین اشعار از گزارش مطالب تکرار مکررات در طول رای خودداری می‌شود اجمالا: {در خصوص دادخواست خانم الف. ر. به وکالت آقای م. ر. به طرفیت آقای ق. آ. به خواسته صدور حکم طلاق به موجب سند نکاحیه شماره... مورخ 1388/05/18 دفتر ثبت ازدواج شماره... شهرستان خ. همسر دائمی خوانده بوده و مدتی هیچگونه تفاهم درک و اخلاق نداشته و اعتیاد شدید به مواد مخدر دارد سابقه سرقت دارد و ادامه زندگی برایم غیرقابل تحمل است خوانده صرفا دفاع نموده حاضر به طلاق نمی‌باشد سابقه سرقت قبل از ازدواج بوده در خصوص اعتیاد قبلا اعتیاد داشتم اما در حال حاضر سالم هستم دادگاه با عنایت به مراتب احراز رابطه زوجیت حسب سند نکاحیه و حسب خلاصه پرونده سرقت کیف قاپی و محکومیت به تحمل شش ماه حبس و جزای نقدی که قطعیت یافته و مساعی داوران در حصول سازش موثر نبوده و اینکه زوجه حاضر شده از مهریه‌اش یک سکه بهار الف. در قبال طلاق به زوج بذل نماید و سایر حقوق مالی خود از جمله نحله و اجرت‌المثل را نیز بذل نماید و حسب گواهی پزشکی قانونی باردار نمی‌باشد لذا من حیث‌المجموع دعوی خواهان را وارد و ثابت تشخیص و به استناد مواد 9 نهم از شرایط ضمن‌العقد و مواد 1130 و 1146 ق.م با صدور گواهی عدم امکان سازش به زوجه اجازه می‌دهد تا با مراجعه به یکی از دفاتر رسمی طلاق با بذل آنچه ذکر شده خود را به طلاق خلع مطلق نماید ضمنا زوجین فرزند مشترک ندارند و زوجه جهیزیه‌ای نزد زوج ندارد. دادخواست تجدیدنظری در مقام اعتراض از رای بدوی از سوی خوانده بدوی خوانده آقای ق. آ. تقدیم شده است اجمالا درخواست صدور حکم به نقض دادنامه بدوی را خواستار گردیده است. این دادخواست به شماره 00112 - 92 مورخ 1392/09/04 ثبت و متعاقب ابلاغ تبادل لوایح به محاکم تجدیدنظر استان فارس ارسال و به شعبه --- تجدیدنظر استان ارجاع گردیده است. شعبه --- تجدیدنظر استان فارس در وقت فوق‌العاده ختم دادرسی اعلام نمودند و طی دادنامه شماره --- - 92 مورخ 1392/10/24 در ماهیت دعوی اعلام رای نمودند بدین اشعار از گزارش مطالب تکرار مکررات در طول رای خودداری می‌شود. اجمالا: اعتراض به رای بدوی از سوی آقای ق. آ. خوانده بدوی هر چند اعتراض موثری که اساس استحقاق زوجه در طلاق را اقامه ننموده است چه اولا- برخلاف ادعای زوج تاریخ ارتکاب سرقت اعلامی حسب صورت‌جلسه 1392/05/06 دادگاه بدوی مورخ 1390/06/08 (یعنی بیش از دو سال بعد از انعقاد عقد نکاح بین زوجین) اعلام شده است و ارتکاب بزه کیف قاپی که زوج به خاطر آن محکومیت قطعی حاصل نموده و مورد اقرار نیز می‌باشد مغایر با حیثیت خانوادگی و شئون زوجه می‌باشد در نتیجه شرط نهم از شرایط ضمن‌العقد محقق است ثانیا زوج به اعتیاد سابق به مواد مخدر اقرار نموده و دلیلی بر ترک اعتیاد اقامه نشده است وضعیت سابق وی استصحاب می‌شود با این وجود صدور گواهی عدم امکان سازش که علی‌القاعده در پی درخواست طلاق توافقی یا به درخواست زوج صادر می‌گردد صحیح نبوده به استناد ماده 358 آ.د.م گواهی مذکور نقض می‌شود با این وجود با احراز شرط نهم از شروط دوازده‌گانه مذکور در سند نکاحیه و بند ب شرایط ضمن عقد با توجه به بذل یک سکه بهار الف. از مهریه و سایر حقوق مالی از جمله نحله و اجرت‌المثل و اینکه زوجین فاقد فرزند مشترک بوده و مساعی داوران در سازش طرفین به نتیجه نرسیده و اختلافی در خصوص جهیزیه نیز وجود ندارد مستندا به مواد 26 قانون حمایت خانواده و 1119 ق.م حکم به احراز شرط اعمال وکالت در طلاق صادر و به زوجه اجازه داده می‌شود تا با مراجعه به یکی از دفاتر اسناد رسمی خود را به طلاق مورد نظر و همچنین با قبول ما بذل به وکالت از زوج مطلقه سازد زوجه مختار است وکالتا از طرف زوج صیغه طلاق را اجرا نماید یا به شخص دیگری برای اجرای صیغه طلاق وکالت دهد. تاریخ ابلاغ دادنامه: به فرجام‌خواه- 1393/02/16 (ص 108 ) تاریخ وصول دادخواست فرجامی مورخ 1393/03/03 به شماره 00074 - 93 (ص 116 ) دادخواست فرجامی در مقام اعتراض از رای تجدیدنظر از سوی آقای ق. آ. تقدیم شده است اجمالا درخواست صدور حکم به نقض رای تجدیدنظر را خواستار گردیده است. دادرس پرونده دستور ثبت داده‌اند این دادخواست به شماره 00074 - 93 (ص 116 ) ثبت و متعاقب ابلاغ تبادل لوایح به فرجام‌خوانده خانم الف. ر. گردیده است و با ارسال پرونده به دیوان عالی کشور بدین شعبه --- ارجاع گردیده است دادخواست و لایحه فرجامی و لایحه تبادل وکیل فرجام‌خوانده حین شور قرائت می‌گردد. نظریه عضو ممیز اوراق و پرونده: نظر به اینکه عنوان خواسته خواهان در دادخواست (گواهی عدم امکان سازش) و در زمان حاکمیت قانون حمایت خانواده مصوب 1353 دادخواست تقدیم شده ولکن در زمان حاکمیت قانون حمایت خانواده مصوب 1391 رای داده‌اند در مقطع حاکمیت قانون حمایت خانواده مصوب 1353 در موارد (احراز شرایط اعمال وکالت در طلاق)) یا (صدور حکم طلاق به سبب عسر وحرج) صدور گواهی عدم امکان سازش صادر می‌گردید اول-(ماده 8 - در موارد زیر زن یا شوهر حسب مورد می‌تواند از دادگاه تقاضای صدور گواهی عدم امکان سازش نماید و دادگاه در صورت احراز آن موارد‌ گواهی عدم امکان سازش صادر خواهد کرد.) دوم-(‌ماده 9 - در مورد ماده 4 قانون ازدواج هرگاه یکی از طرفین عقد بخواهد از وکالت خود در طلاق استفاده نماید باید طبق ماده قبل به دادگاه مراجعه‌ کند و دادگاه در صورت احراز تخلف از شرط گواهی عدم امکان سازش صادر خواهد کرد) توجها بعدم نسخ قانون حمایت خانواده مصوب 1353 به استناد ماده 58 قانون حمایت خانواده مصوب 1391 - (از تاریخ لازم الاجراءشدن این قانون، قوانین زیر نسخ می‌گردد) که قیدی از قانون حمایت خانواده مصوب 1353 ندارد لکن در موارد منافی همانند ‌ماده 9 قانون حمایت خانواده مصوب 1353 با وجود اعمال وکالت مواد (ماده 4 قانون ازدواج) و (ماده 1119 قانون مدنی) عنوان خواسته در دادخواست و صدور رای به حکم ‌ماده نهم 9 قانون حمایت خانواده مصوب 1353 {در صورت احراز تخلف از شرط (گواهی عدم امکان سازش) درخواست و صادر می‌گردید لکن در مقطع صدور رای دادگاه بدوی که قانون حمایت خانواده مصوب 1391 حاکم است مقتضای آن حکم (ماده 26 قانون حمایت خانواده مصوب 1391 - اگر به درخواست زوجه باشد، حسب مورد، مطابق قانون به صدور حکم الزام زوج به طلاق یا احراز شرایط اعمال وکالت در طلاق مبادرت می‌کند)} لذا بر این اساس خواسته خواهان به عنوان صدور گواهی عدم امکان سازش (تخلف از شرط ضمن عقد و احراز اعمال وکالت) و (صدور حکم طلاق به سبب عسر و حرج) نهفته است عمومیت دارد و دلیلی صارفه مقرون به یک جهت فراهم نیست بدین کیفیت رای محاکم بدوی و تجدیدنظر در هر یک از دو قسمت(احراز شرایط اعمال وکالت در طلاق)) یا (صدور حکم طلاق به سبب عسر و حرج) در محط عنوان خواسته است هر چند احکام (حکم طلاق) و (احراز تخلف از شرط و اعمال وکالت) دو خواسته متمایز و با اسباب غیرمتحد می‌تواند باشد توجها به ماده ‌ 403 آ.د.م (آن قسمت از رای دادگاه که‌ خارج از خواسته خواهان صادر شده باشد، نقض بلاارجاع خواهد شد) بدین کیفیت از حیث اساس تشریفات موثر دادرسی مراعات گردیده است. در جهت رای: در دادخواست بدوی{در ستون دادخواست به خواسته (صدور حکم طلاقعدم امکان سازش)‌ در مشروحه دادخواست (خواهشمندم حکم طلاق اینجانب را صادر نمایید)}در اول دادرسی در مورخ 1391/09/13 {(ص 40 ) تقاضای صدور حکم به شرح خواسته مورد استدعا است) در لایحه ایضاحی خواهان خانم الف. ر. فاقد تاریخ و فاقد دستور ثبت (ص 39 ) مشعر بر (من به هیچ وجه دیگر تحمل این همه ظلم و ستم را ندارم و حاضر به زندگی با او نیستم)} در لایحه وکیل خواهان آقای م. ر. در مورخ 1392/04/08 (ص 71 و 72 ) مشعر بر{(به استناد مواد 1120 و 1130 با توجه به غیر قابل تحمل بودن ادامه زندگی با خوانده و عسر و حرج شدید موکله صدور حکم به طلاق مورد استدعاست) در لایحه مجدد وکیل خواهان آقای م. ر. (ص 73 ) ثبت به شماره 0360 - 92 مورخ 1392/04/09 مشعر بر (تقاضای صدور حکم طلاق دارم}.در صدور حکم دادگاه بدوی{دادنامه شماره --- - 92 مورخ 1392/07/17 شعبه اول دادگاه شهرستان آ. (به استناد مواد 9 از شرایط ضمن‌العقد و مواد 1130 و 1146 ق.م با صدور گواهی عدم امکان سازش به زوجه اجازه می‌دهد تا با مراجعه به یکی از دفاتر رسمی طلاق با بذل انچه ذکر شده خود را به طلاق خلع مطلق نماید)}.در صدور حکم دادگاه تجدیدنظر استان{طی دادنامه شماره --- - 92 مورخ 1392/10/24 شعبه --- تجدیدنظر استان فارس (‌ با این وجود صدور گواهی عدم امکان سازش که علی‌القاعده در پی درخواست طلاق توافقی یا به درخواست زوج صادر می‌گردد صحیح نبوده به استناد ماده 358 آ.د.م گواهی مذکور نقض می‌شود با این وجود با احراز شرط نهم از شروط دوازده‌گانه مذکور در سند نکاحیه و بند ب شرایط ضمن عقد... مستندا به مواد 26 قانون حمایت خانواده و 1119 ق.م حکم به احراز شرط اعمال وکالت در طلاق صادر و به زوجه اجازه داده می‌شود تا با مراجعه به یکی از دفاتر اسناد رسمی خود را به طلاق مورد نظر و همچنین با قبول ما بذل به وکالت از زوج مطلقه سازد زوجه مختار است وکالتا از طرف زوج صیغه طلاق را اجرا نماید یا به شخص دیگری برای اجرای صیغه طلاق وکالت دهد). در اسباب درخواست طلاق در دادخواست{(متاسفانه مدتی است خوانده هیچگونه تفاهم درک و اخلاق نداشته و ندارد) و (اعتیاد شدید به مواد مخدر دارد) و (اینجانب را مورد ایراد ضرب و جرح قرار می‌دهد) و (همیشه با فحاشی و بداخلاقی زندگی برایم تلخ و ناگوار نموده است)}در اجلاس دادرسی{(خوانده معتاد است) (سرقت هم کرده شش ماه زندان بوده) (ص 40 ) در لوایح (ص 39 ) مشعر بر(خوانده معتاد است) (ایشان چند بار کمپ ترک اعتیاد رفته ولی بی‌فایده بوده و بعد از ترک دوباره به اعتیاد روی اورده است) (مرا مورد ایراد ضرب و جرح و فحاشی قرار داده است) (ایشان سرقت کرده و حبس شده از اجرای احکام استعلام شود) (به حکم نفقه محکوم شده و به من پرداخت نکرده) (من را مجبور می‌کرد به همراه او به در خانه مواد فروشان برای تهیه مواد با او به انجا برویم) (من به هیچ وجه دیگر تحمل این همه ظلم و ستم را ندارم و حاضر به زندگی با او نیستم) (همه طلاهایی که برای هدیه به من داده بودند را به زور از من گرفت و بخاطر تهیه مواد فروخت) در لایحه وکیل خواهان آقای م. ر. در مورخ 1392/04/08 (ص 71 و 72 ) مشعر بر{(همان جهات مندرج در لایحه خواهان خانم الف. ر. (ص 39 ) از جمله (اعتیاد خوانده) (سوء رفتار) (سابقه سرقت کرده و حبس) (محکومیت نفقه) (بیکار زوج) (فروش حلقه ازدواج زوجه)} نظر به اینکه عنوان خواسته خواهان در دادخواست (صدور حکم به طلاق- گواهی عدم امکان سازش) لکن در اجلاس اول دادرسی و لوایح اصیل (به شرح دادخواست) و در لایحه وکیل (صدور حکم به طلاق) است دادگاه بدوی بر اساس احراز تخلف از شرط و اعمال وکالت در نتیجه رای داده (به استناد مواد 9 نهم از شرایط ضمن‌العقد و مواد 1130 و 1146 ق.م با صدور گواهی عدم امکان سازش به زوجه اجازه می‌دهد تا با مراجعه به یکی از دفاتر رسمی طلاق با بذل انچه ذکر شده خود را به طلاق خلع مطلق نماید) دادگاه تجدیدنظر استان گواهی عدم امکان سازش را نقض و بر اساس (مستندا به مواد 26 قانون حمایت خانواده و 1119 ق.م حکم به احراز شرط اعمال وکالت در طلاق صادر) نموده‌اند و هر دو رای بدوی(دادنامه شماره --- - 92 مورخ 1392/07/17 ) وتجدید نظر (دادنامه شماره --- - 92 مورخ 1392/10/24 ) در زمان حاکمیت قانون حمایت خانواده مصوب 1391 رای داده‌اند و احکام (حکم طلاق) و (احراز تخلف از شرط و اعمال وکالت) دو خواسته متمایز است ماده 26 قانون حمایت خانواده مصوب 1391 - در صورتی که طلاق، توافقی یا به درخواست زوج باشد، دادگاه به صدور گواهی عدم امکان سازش اقدام و اگر به درخواست زوجه باشد، حسب مورد، مطابق قانون به صدور حکم الزام زوج به طلاق یا احراز شرایط اعمال وکالت در طلاق مبادرت می‌کند لکن ثبت دادخواست خواهان (این دادخواست (ص 26 ) فاقد شماره و فاقد تاریخ ثبت و به شعبه اول دادگاه عمومی حقوقی شهرستان خ. در مورخ 1391/03/03 ارجاع گردیده است) در زمان حاکمیت قانون حمایت خانواده مصوب 1353 تقدیم شده است لذا انچه مورد خواسته خواهان تا پایان اجلاس اول دادرسی بوده (حکم طلاقصدور گواهی عدم امکان سازش) است دادگاه بدوی دو امر (به استناد مواد 9 از شرایط ضمن‌العقد و مواد 1130 و 1146 ق.م با صدور گواهی عدم امکان سازش) را مورد حکم قرار داده (حکم طلاق به سبب عسر و حرج استناد به ماده 1130 ق.م و احراز تخلف از شرط در قسمت استناد به ماده 9 از شرایط ضمن‌العقد) لکن دادگاه تجدیدنظر استان (صدور گواهی عدم امکان سازش را نقض) و اقدام به صدور حکم (احراز تخلف از شرط و اعمال وکالت) است توجها به عدم وجاهت نقض دادگاه تجدیدنظر در قسمت (صدور گواهی عدم امکان سازش) (در این مقام مورد تعرض طرف پرونده نیست) لذا بر این اساس خواسته خواهان به عنوان صدور گواهی عدم امکان سازش (تخلف از شرط ضمن عقد و احراز اعمال وکالت) و (صدور حکم طلاق به سبب عسر و حرج) نهفته است عمومیت دارد و دلیلی صارفه مقرون به یک جهت فراهم نیست بدین کیفیت رای محاکم بدوی و تجدیدنظر در قسمت (احراز شرایط اعمال وکالت در طلاق) در محط عنوان خواسته است توجها به ماده‌ 403 آ.د.م (آن قسمت از رای دادگاه که‌ خارج از خواسته خواهان صادر شده باشد، نقض بلاارجاع خواهد شد) لذا صدور رای بر اساس (احراز شرایط اعمال وکالت در طلاق) بدین کیفیت از حیث اساس تشریفات موثر دادرسی مراعات گردیده است. اساس احراز شرایط اعمال وکالت در طلاق- (بند 7 - ابتلاء زوج به هرگونه اعتیاد مضری که به تشخیص دادگاه به اساس زندگی خلل وارد آورد و ادامه زندگی برای زوجه دشوار شود) (بند 9 محکومیت قطعی زوج در اثر ارتکاب جرم و اجرا و هرگونه مجازات اعم از حد و تعزیر دراثر ارتکاب جرمی که مغایر با حیثیت خانوادگی و شئون زوجه باشد تشخیص اینکه مجازات مغایر با حیثیت و شئون خانوادگی است با توجه به وضع و موقعیت زوجه و عرف و موازین دیگر با دادگاه است) استناد دادگاه در صدور رای به اجلاس اول دادرسی در مورخ 1391/09/13 (ص 40 ){(سابقه سرقت من مال قبل از ازدواج یعنی بعد از تاریخ عقدمان بود یعنی چند ماه بعد از عقد) (اعتیاد هم داشتم اما الان ندارم)}به وقت جلسه نوبتی دادرسی در مورخ 1392/05/06 (ص 74 ) خلاصه‌نویسی پرونده استنادی خواهان موضوع{(کیف قاپی) (با توجه به اقرار متهم به تحمل شش ماه حبس پرداخت دو میلیون ریال جزای نقدی محکوم گردیده است)}فاقد انعکاس شماره دادنامه بدوی و تاریخ آن و فاقد انعکاس وقوع دادنامه تجدیدنطری در اخیر صورت‌مجلس(ص 74 ) شعبه --- تجدیدنظر استان فارس در دادنامه شماره --- - 92 مورخ 1392/10/24 در ماهیت دعوی اعلام رای نمودند اعتراض آقای ق. آ. هر چند اعتراض موثری که اساس استحقاق زوجه در طلاق را اقامه ننموده است چه اولا- برخلاف ادعای زوج تاریخ ارتکاب سرقت اعلامی حسب صورت‌جلسه 1392/05/06 دادگاه بدوی مورخ 1390/06/08 (یعنی بیش از دو سال بعد از انعقاد عقد نکاح بین زوجین) اعلام شده است و ارتکاب بزه کیف قاپی که زوج بخاطر آن محکومیت قطعی حاصل نموده و مورد اقرار نیز می‌باشد مغایر با حیثیت خانوادگی و شئون زوجه می‌باشد در نتیجه شرط نهم از شرایط ضمن‌العقد محقق است ثانیا زوج به اعتیاد سابق به مواد مخدر اقرار نموده و دلیلی بر ترک اعتیاد اقامه نشده است وضعیت سابق وی استصحاب می‌شود. رای معترض‌عنه مخالفتی با موازین قانونی و مسلمات فقهی از باب احراز شرط اعمال وکالت در طلاق ندارد و مبنای رای معترض‌عنه نیز (با احراز شرط نهم از شروط دوازده‌گانه مذکور در سند نکاحیه و بند ب شرایط ضمن عقد... مستندا به مواد 26 قانون حمایت خانواده و 1119 ق.م حکم به احراز شرط اعمال وکالت در طلاق در صدور دادنامه شماره --- - 92 مورخ 1392/10/24 شعبه --- تجدیدنظر استان فارس مورد امعان عقیده بوده است لذا به مردودی درخواست فرجامی عقیده دارم. سید رسول حسینی طباطبائی -عضو ممیز اوراق و پرونده هیات شعبه در تاریخ بالا تشکیل گردید پس از قرائت گزارش آقای سید رسول حسینی طباطبائی عضو ممیز و اوراق پرونده و نظریه کتبی آقای رحیمی دادیار دیوان عالی کشور اجمالا مبنی بر اتخاذ تصمیم شایسته قانونی مشاوره نموده چنین رای می‌دهد:

فرجام‌خواهی آقای ق. آ. نسبت به دادنامه شماره --- - 92 مورخ 1392/10/24 صادره از شعبه --- محاکم تجدیدنظر استان فارس اجمالا مردود است اجمالا: اول- عنوان خواسته خواهان در دادخواست (گواهی عدم امکان سازش) و در زمان حاکمیت قانون حمایت خانواده مصوب 1353 دادخواست تقدیم شده ولکن در زمان حاکمیت قانون حمایت خانواده مصوب 1391 رای داده‌اند در مقطع حاکمیت قانون حمایت خانواده مصوب 1353 در موارد (احراز شرایط اعمال وکالت در طلاق) یا (صدور حکم طلاق به سبب عسر و حرج) صدور گواهی عدم امکان سازش صادر می‌گردید اول-(ماده 8 - در موارد زیر زن یا شوهر حسب مورد می‌تواند از دادگاه تقاضای صدور گواهی عدم امکان سازش نماید و دادگاه در صورت احراز آن موارد‌ گواهی عدم امکان سازش صادر خواهد کرد.) دوم-(‌ماده 9 - در مورد ماده 4 قانون ازدواج هرگاه یکی از طرفین عقد بخواهد از وکالت خود در طلاق استفاده نماید باید طبق ماده قبل به دادگاه مراجعه‌ کند و دادگاه در صورت احراز تخلف از شرط گواهی عدم امکان سازش صادر خواهد کرد) توجها بعدم نسخ قانون حمایت خانواده مصوب 1353 به استناد ماده 58 قانون حمایت خانواده مصوب 1391 - (از تاریخ لازم‌الاجراء شدن این قانون، قوانین زیر نسخ می‌گردد) که قیدی از قانون حمایت خانواده مصوب 1353 ندارد لکن در موارد منافی همانند ‌ماده 9 قانون حمایت خانواده مصوب 1353 با وجود اعمال وکالت مواد (ماده 4 قانون ازدواج) و (ماده 1119 قانون مدنی) عنوان خواسته در دادخواست و صدور رای به حکم ‌ماده نهم 9 قانون حمایت خانواده مصوب 1353 {در صورت احراز تخلف از شرط (گواهی عدم امکان سازش) درخواست و صادر می‌گردید لذا در مقطع صدور رای دادگاه بدوی که قانون حمایت خانواده مصوب 1391 حاکم است مقتضای آن حکم (ماده 26 قانون حمایت خانواده مصوب 1391 - اگر به درخواست زوجه باشد، حسب مورد، مطابق قانون به صدور حکم الزام زوج به طلاق یا احراز شرایط اعمال وکالت در طلاق مبادرت می‌کند)} لذا بر این اساس خواسته خواهان به عنوان صدور گواهی عدم امکان سازش (تخلف از شرط ضمن عقد و احراز اعمال وکالت) و (صدور حکم طلاق به سبب عسر و حرج) نهفته است عمومیت دارد و دلیلی صارفه مقرون به یک جهت فراهم نیست بدین کیفیت رای محاکم بدوی و تجدیدنظر در قسمت (احراز شرایط اعمال وکالت در طلاق) در محط عنوان خواسته است توجها به ماده‌ 403 آ.د.م (آن قسمت از رای دادگاه که‌ خارج از خواسته خواهان صادر شده باشد، نقض بلاارجاع خواهد شد) لذا صدور رای بر اساس (احراز شرایط اعمال وکالت در طلاق) بدین کیفیت از حیث اساس تشریفات موثر دادرسی مراعات گردیده است. دوم- اساس احراز شرایط اعمال وکالت در طلاق- (بند 7 - ابتلاء زوج به هرگونه اعتیاد مضری که به تشخیص دادگاه به اساس زندگی خلل وارد آورد و ادامه زندگی برای زوجه دشوار شود) (بند 9 محکومیت قطعی زوج در اثر ارتکاب جرم و اجرا و هرگونه مجازات اعم از حد و تعزیر در اثر ارتکاب جرمی که مغایر با حیثیت خانوادگی و شئون زوجه باشد تشخیص اینکه مجازات مغایر با حیثیت و شئون خانوادگی است با توجه به وضع وموقعیت زوجه و عرف و موازین دیگر با دادگاه است) استناد دادگاه در صدور رای به اجلاس اول دادرسی در مورخ 1391/09/13 (ص 40 ){(سابقه سرقت من مال قبل از ازدواج یعنی بعد از تاریخ عقدمان بود یعنی چند ماه بعد از عقد) (اعتیاد هم داشتم اما الان ندارم)}به وقت جلسه نوبتی دادرسی در مورخ 1392/05/06 (ص 74 ) خلاصه‌نویسی پرونده استنادی خواهان موضوع{(کیف قاپی) (با توجه به اقرار متهم به تحمل شش ماه حبس پرداخت دو میلیون ریال جزای نقدی محکوم گردیده است)} و اساس استناد شعبه --- تجدید نظر استان فارس در دادنامه شماره --- - 92 مورخ 1392/10/24 اولا- برخلاف ادعای زوج تاریخ ارتکاب سرقت اعلامی حسب صورت‌جلسه 1392/05/06 دادگاه بدوی مورخ 1390/06/08 (یعنی بیش از دو سال بعد از انعقاد عقد نکاح بین زوجین) اعلام شده است و ارتکاب بزه کیف قاپی که زوج بخاطر آن محکومیت قطعی حاصل نموده و مورد اقرار نیز می‌باشد مغایر با حیثیت خانوادگی و شئون زوجه می‌باشد در نتیجه شرط نهم از شرایط ضمن‌العقد محقق است ثانیا زوج به اعتیاد سابق به مواد مخدر اقرار نموده و دلیلی بر ترک اعتیاد اقامه نشده است وضعیت سابق وی استصحاب می‌شود. لذا رای معترض‌عنه مخالفتی با موازین قانونی و مسلمات فقهی از باب احراز شرط اعمال وکالت در طلاق ندارد و مبنای رای معترض‌عنه نیز (با احراز شرط نهم از شروط دوازده‌گانه مذکور در سند نکاحیه و بند ب شرایط ضمن عقد) در صدور دادنامه شماره --- - 92 مورخ 1392/10/24 شعبه --- تجدید نظر استان فارس مورد امعان عقیده بوده است به مردودی درخواست فرجامی و ابرام رای فرجام‌خواسته طبق ماده 370 آ.د.م اعلام رای می‌گردد./

رئیس و عضو معاون شعبه --- دیوان عالی کشور

علی اخوان ملایری- سید رسول حسینی طباطبائی