کلاسه پرونده: 409/79
شماره دادنامه: 426
تاریخ رای: سه شنبه 14 اسفند 1380
شاکی: آقای یزدانبخش سیاهکالی و آقای وحید زندی
موضوع: ابطال ماده 8 آییننامه مربوط به بستر و حریم رودخانهها، انهار، مسیلها، مردابها، برکههای طبیعی و شبکههای آبرسانی و آبیار و زهکشی موضوع تصویبنامه شماره 36046/ت23687ه- مورخ 16/8/1379 هیات وزیران
مقدمه: شکات طی دادخواست تقدیمی اعلام داشتهاند، در تاریخ 1345/11/27 که قانون شهرداری اصلاح گردید در تبصره 6 ماده 96 چنین پیشبینی شد که «اراضی کوچههای عمومی و میدانها و پیادهروها و خیابانها و بهطور کلی بستر رودخانهها و نهرها … واقع در محدوده شهر که مورد استفاده عموم است ملک عمومی محسوب و در مالکیت شهرداری است.»در قسمت اخیر تبصره 6 ماده 96 به وزارت نیرو اجازه داده شد که به ایجاد تاسیسات آبیاری در بستر رودخانهها بپردازد و شهرداریها نیز مکلف شدند با حفظ مالکیت، قبل از هرگونه اقدام عمرانی در بستر رودخانهها قبلاً نظر وزارت نیرو را جلب نمایند.در سال 1347 قانون آب و نحوه ملی شدن آن به تصویب رسید در ماده 2 قانون موصوف که عیناً در ماده 2 قانون توزیع عادلانه آب نیز تکرار شده، چنین پیشبینی شد که بستر انهار طبیعی و کانالهای عمومی و رودخانهها … در اختیار حکومت اسلامی است. از سال 1361 هر یک از شهرداریها و وزارت نیرو مدعی مالکیت خود نسبت به بستر انهار متروکه در داخل شهر شدند. در تاریخ 1379/10/04 هیات عمومی دیوان عدالت اداری طی دادنامه شماره 179 موضوع پرونده کلاسه 78/256 به این استدلال که چون وزارت نیرو به شرح آییننامه نحوه تعیین حد بستر و حریم رودخانهها اقدام به وضع مقررات خارج از حدود صلاحیت خود نموده و بدون رعایت ماده 51 قانون توزیع عادلانه آب اقدام به تصویب آییننامه مذکور نموده است. آییننامه تعیین حد بستر و حریم رودخانهها مصوب سال 1370 را ابطال نمود.وزارت نیرو پس از ابطال آییننامه موصوف و بدون رعایت ماده 51 قانون توزیع عادلانه آب که جلب نظر وزارت کشاورزی را در تصویب آییننامه لازم و قطعی دانسته در تاریخ 1379/08/16 آییننامه منسوخ شده قبلی را در هیات وزیران مطرح و مراتب عیناً به تصویب هیات وزیران رسیده است. در آییننامه اخیرالتصویب باز هم ماده 8 آن تکرار گردید و در حال حاضر با تصویب ماده 8 آییننامه اخیر تعارض آشکاری بین ماده 8 آییننامه مذکور و تبصره 6 ماده 96 قانون شهرداریها ایجاد گردید. حالیه به شرح ذیل تقاضای ابطال ماده 8 آییننامه موصوف مورد استدعا است.1.براساس اصل 45 قانون اساسی و مواد 1 و 2 قانون توزیع عادلانه آب بستر انهار طبیعی در اختیار حکومت اسلامی است و با تعریفی هم که از انهار طبیعی شده و در بند (ب) ذیل ماده یک آییننامه مربوط به بستر و حریم رودخانهها مصوب 1379/08/16 هیات وزیران به عمل آمده ملاحظه میفرمایید به فرض محال که بستر انهار طبیعی داخل محدوده شهر متعلق به وزارت نیرو باشد، بستر انهار متروکه که آب بهطور دائم یا فصلی در آن جریان ندارد و نهر طبیعی محسوب نمیشود متعلق به وزارت نیرو نمیباشد و متعلق به شهرداریها است.2.هیچگونه تعارضی بین قانون شهرداری و قانون توزیع عادلانه آب وجود ندارد چرا که قانون توزیع عادلانه آب، عام موخرالتصویب است و تبصره 6 ماده 96 قانون شهرداری خاص مقدمالتصویب و براساس قواعد اصولی عام موخرالتصویب نمیتواند ناقض خاص مقدمالتصویب باشد.3.انهار طبیعی به این اعتبار که آب در درون آن جاری میباشد در اختیار حکومت اسلامی و دولت است و اگر آب در آن جاری نبوده و به اصطلاح متروکه و مرده باشد نمیتوان حکم به مالکیت آن به نفع دولت داد. صرفنظر از اینکه در اختیار بودن به معنی مالکیت نمیباشد، حکومت صرفاً در وزارت نیرو خلاصه نمیشود بلکه شهرداریها نیز جزء حکومت محسوب میگردد.4.براساس ماده 51 قانون توزیع عادلانه آب آییننامه اجرایی قانون مذکور میبایست با همکاری وزارت نیرو و کشاورزی و پس از تصویب هیات وزیران ابلاغ گردد.متاسفانه باز هم در آییننامه مصوب 1379/08/24 که به تصویب هیات وزیران رسیده آییننامه مذکور توسط وزارت نیرو بدون هماهنگی و جلب نظر وزارت کشاورزی به تصویب رسیده است نظر به مراتب مذکور در فوق تقاضای ابطال ماده 8 آییننامه نحوه تعیین حد بستر مورد استدعا است.مدیرکل دفتر حقوقی وزارت نیرو در پاسخ به شکایت مذکور طی نامه شماره 410/16207 مورخ 1380/03/28 اعلام داشتهاند:1.با تصویب قانون آب و نحوه ملی شدن آن در سال 1347 بستر انهار طبیعی و رودخانهها اعم از اینکه آب دائم یا فصلی داشته باشند متعلق به دولت شناخته شد با تصویب این ماده بند 6 ماده 96 قانون شهرداری که بستر رودخانهها و نهرها و … را در محدوده شهر در مالکیت شهرداری دانسته نسخ گردیده است. و طبیعی است که نمیتوان دو دستگاه مختلف را در آن واحد مالک یک مال دانست.پس از پیروزی انقلاب اسلامی و وضع قانون توزیع عادلانه آب در سال 61 بستر انهار و کانالهای عمومی و رودخانهها اعم از اینکه آب دائم یا فصلی داشته باشند و مسیلها و مردابها و برکههای طبیعی در اختیار حکومت جمهوری اسلامی ایران قرار گرفت و اطلاق این ماده تردیدی در تعلق بستر موارد مذکور به حکومت باقی نمیگذارد. به علاوه تبصره 3 ماده 2 قانون توزیع عادلانه آب ایجاد اعیانی و حفاری و دخل و تصرف در بستر رودخانهها و انهار طبیعی و … را مطلقاً با کسب اجازه از وزارت نیرو امکانپذیر دانسته و لذا نه تنها مالکیت شهرداری بر بستر رودخانهها و انهار بر مبنای قوانین سالهای 1347 و 1361 نسخ شده بلکه هرگونه دخل و تصرف شهرداری در بستر و انهار طبیعی را نیز موکول به کسب اجازه از وزارت نیرو کرده است.2.فلسفه اینکه تمام عرض بستر اعم از متروکه و فعال میبایستی در اختیار حکومت و به نمایندگی حکومت در اختیار وزارت نیرو باشد این است که در طغیانهای رودخانه و مواقع سیلابی تمام عرض بستر را آب فرا میگیرد. لذا هرگونه دخل و تصرف میبایستی با رعایت معیارهای فنی و امکان آبگذری انجام گیرد و اطلاعات فنی و آمار هیدرولوژی و … بهعنوان امور تخصصی در اختیار وزارت نیرو است و به این اعتبار قانونگذار مسئولیت این امور را به عهده وزارت نیرو گذاشته است.3.دیوان عدالت اداری در رای شماره 179 مورخ 1379/05/23 تصویب آییننامه مربوط به بستر و حریم رودخانهها، … را خارج از حدود اختیارات وزارت نیرو دانست و به همین جهت در اجرای نظر دیوان هیات وزیران در تاریخ 1379/08/11 آییننامه مذکور را تصویب نمود.4.مطابق ماده 8 آییننامه حاضر وزارت نیرو مجاز است که مقدار مورد نیاز را به متقاضی به صورت اجاره واگذار کند. این اختیار ناشی از اجازه موضوع تبصره 3 ماده 2 قانون توزیع عادلانه آب است و مغایرتی با قانون ندارد.5.ماده 51 قانون توزیع عادلانه آب تصویب آییننامههای قانون را حسب مورد به پیشنهاد وزارت نیرو یا کشاورزی موکول کرده و لزوماً هرگونه آییننامهای نباید با پیشنهاد هر دو وزارتخانه باشد. با عنایت به نکات فوق ماده 8 آییننامه مورد شکایت مغایرتی با قوانین موضوعه ندارد.
هیات عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ فوق به ریاست حجتالاسلاموالمسلمین درینجفآبادی و با حضور روسای شعب بدوی و روسا و مستشاران شعب تجدیدنظر تشکیل و پس از بحث و بررسی و انجام مشاوره با اکثریت آراء به شرح آتی مبادرت به صدور رای مینماید.
رای هیات عمومی
طبق ماده 2 قانون توزیع عادلانه آب مصوب 1361 «بستر انهار طبیعی و کانالهای عمومی و رودخانه اعم از اینکه جریان دائم یا فصلی داشته باشند و مسیلها و بستر مردابها و برکههای طبیعی در اختیار حکومت جمهوری اسلامی ایران است و همچنین است اراضی ساحلی و اراضی مستحدثه که در اثر پآیین رفتن سطح آب دریاها و دریاچهها و یا خشک شدن مردابها و باتلاقها پدید آمده باشد در صورت عدم احیاء قبل از تصویب قانون نحوه احیاء اراضی در حکومتی جمهوری اسلامی» و به موجب تبصره 3 ماده مذکور «ایجاد هر نوع اعیانی و حفاری و دخل و تصرف در بستر رودخانهها و انهار طبیعی و کانالهای عمومی و مسیلها و مرداب و برکههای طبیعی و همچنین در حریم قانونی سواحل دریاها و دریاچهها اعم از طبیعی و یا مخزنی ممنوع است مگر با اجازه وزارت نیرو». بنابراین ماه 8 آییننامه مربوط به بستر و حریم رودخانهها، انهار، مسیلها، مردابها، برکههای طبیعی و شبکههای آبرسانی، آبیار و زهکشی مصوب 1379/08/11 هیات وزیران در خصوص اختیار وزارت نیرو به واگذاری باقیمانده دستگاههای متقاضی به منظور اجرای طرحهای آب و برق براساس ماده 2 و تبصره 3 آن از قانون توزیع عادلانه آب مغایرتی با قانون ندارد.
رئیس هیات عمومی دیوان عدالت اداری - درّی نجف آبادی