تاریخ نظریه: 1405/07/19
شماره نظریه: 7/1405/15
شماره پرونده: 1405-127-15ح
استعلام:
1- چنانچه به موجب سند عادی مال غیر منقول مشاع منتقل شود و فروشنده در قرارداد تعهد کند که مبیع را با سند مفروزی به خریدار تحویل نماید، آیا دعوای الزام به انجام تعهد قابلیت استماع دارد؟
توضیح آنکه در خصوص موضوع دو دیدگاه مختلف مطرح است. برخی بر این عقیده‌اند که پذیرش دعوا با مقررات قانون افراز و فروش املاک مشاع مصوب 1357 در تعارض است و به دلیل صلاحیت اداره ثبت اسناد و املاک نسبت به موضوع افراز، این دعوا قابلیت استماع ندارد و در مقابل برخی معتقدند ماهیت دعوا نقض تعهد قراردادی با موضوع شرط فعل است و قبول دعوا با مقررات قانون یادشده منافاتی ندارد؛ زیرا قائم به شخص نمی‌باشد و در فرض عدم اجرای تعهد توسط فروشنده نیز وفق مفاد مواد 46 و 47 قانون اجرای احکام مدنی مصوب 1356 تعهد قابلیت اجرا دارد؛ ضمن آنکه، ماهیت دعوا امری ترافعی بوده و متفاوت از امر حسبی قابل حل از طریق دعوای تقسیم مال مشاع است و نمی‌توان آن را منافی قواعد تقسیم مال غیر منقول دانست. با توجه به توضیحات پیش‌گفته خواهشمند است در خصوص موضوع اعلام نظر فرمایید.
نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:
در فرض سوال که مال غیر منقول مشاعاً به موجب سند عادی منتقل شده و فروشنده به تهیه و تنظیم سند مفروزی متعهد شده است، موضوع سوال ممکن است فروض مختلفی داشته باشد و با توجه به نوع تعهد و قرارداد منعقد‌شده، پاسخ هر فرض متفاوت است؛ به عنوان مثال، چنانچه در خصوص این ملک متعاقباً سند رسمی مشاعی تنظیم شده باشد، با توجه به تعهد فروشنده به عنوان شریک ملک مبنی بر مراجعه به اداره ثبت اسناد و املاک و انجام اقدامات لازم برای افراز ملک، منعی در پذیرش دعوا و صدور حکم به الزام به انجام تعهد نیست. بدیهی است با توجه به قانون افراز و فروش املاک مشاع مصوب 1357 اجرای حکم صادرشده مبنی بر به «الزام به انجام تعهد به افراز» صرفاً از طریق مراجعه به اداره ثبت اسناد و املاک و با رعایت قوانین مربوط خواهد بود و در این فرض انجام افراز مستقیماً به وسیله دادگاه ممکن نیست.