بسمه تعالی
هیات تخصصی کار، بیمه و تامین اجتماعی
شماره پرونده: ه ت/ 0300029 شماره دادنامه سیلور: 140431390001469353 تاریخ: 1404/06/18
شاکی: انجمن صنفی کارفرمایی دفاتر مشاوره شغلی و کاریابی غیر دولتی خراسان جنوبی
طرف شکایت: 1- نهاد ریاست جمهوری 2- وزارت تعاون کار و رفاه اجتماعی
موضوع شکایت و خواسته: ابطال آییننامه اجرایی قانون مجازات اشتغال به حرفه کاریابی و مشاوره شغلی مصوب 1402/11/02 هیات وزیران ابطال دستورالعمل موسوم به مواد و الزام به انعقاد قرارداد و ابطال نامه شماره 173805 مورخ 1402/08/20 مدیرکل دفتر توسعه نهادهای اشتغال و هدایت نیروی کار.
شاکی دادخواستی به طرفیت 1- نهاد ریاست جمهوری 2- وزارت تعاون کار و رفاه اجتماعی به خواسته فوق الذکر به دیوان عدالت اداری تقدیم کرده که به هیات عمومی ارجاع شده است متن مقرره مورد شکایت به قرار زیر میباشد:
ریاست محترم کل دیوان عدالت اداری،
با عرض سلام و ادب و احترام،
ضمن پرهیز از تصدیع اوقات گرانبهای آن مقام ارجمند و کلیه قضات و مستشاران شریف دیوان عدالت اداری توکیلاً از سوی موسسه محترم غیر تجاری انجمن صنفی کارفرمایی دفاتر مشاوره شغلی و کاریابی غیر دولتی خارجی خراسان رضوی و مستنداً به اصل 170 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران مصوب 1358 و قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب 1392 و اصلاحات بعدی نسبت به آییننامه ای که موسوم است به: «آییننامه اجرایی قانون مجازات اشتغال به حرفه کاریابی و مشاوره شغلی بدون داشتن پروانه کار» مصوب هیات محترم وزیران به شماره 217309 / ت59729ه مورخ 1401/11/24 با رعایت ایجاز و اختصار و حسب ادله و شرح ذیل شکایت خود را تقدیم حضور آن ریاست معزز می نماید.
البته به نظر میرسد کلیت آییننامه دارای اشکال و ایراد است اما از جهت تصریح به مواردی که باعث مشکلات عدیده برای کلیه دفاتر مشاوره شغلی و کاریابی غیردولتی خارجی میشود به طور خاص و به صورت منجز به قسمت هایی از مفاد این آییننامه که تصور میگردد مغایر قوانین میباشد اشاره خواهد شد ضمن اینکه در اجرای همین آییننامه، یک فقره دستورالعمل علی حده ای نیز به تصویب هیات مرکزی ذی ربط رسیده که ناگزیر هستیم آن را نیز در همین دادخواست به دلیل ارتباط موضوعی هم از نظر شکلی و هم از نظر ماهیتی مورد تعرض قرار دهیم و البته هرگونه اتخاذ تصمیم به عهده مقامات ذی صلاح و ارجمند در آن مرجع عالیقدر میباشد. توضیح اینکه در اجرای قانون جدید دیوان مصوب خرداد 1402 مکاتباتی نیز از جهت انعکاس قضیه با مراجع اجرایی ذی ربط انجام و حضوراً نیز به وزارت محترم کار، تعاون و رفاه اجتماعی تذکرات لازم ارایه شده ولی در کلیت امر مقامات محترم ذی ربط اجرایی موکل محترم را دلالت به طرح دعوا در دیوان عدالت اداری نمودهاند لذا از حیث انسجام مطالب باید عرض نمود مفاد این دادخواست، ناظر است به آییننامه صدرالذکر و دستورالعملی فوقاً به آن اشاره شد و پیوست دادخواست نیز شده است و دلیل اصلی مخالفت با قوانین آمره و موضوعه کشوری است. استدعا دارد نسبت به این عرایض از این جهت که آییننامه معترض عنه برخلاف قوانین موضوعه کشوری میباشد، رسیدگی، عنایت کافی و امعان نظر قضایی موردنیاز، مبذول و حکم شایسته مبنی بر ابطال آییننامه یاد شده، صادر و نتیجه را امر به ابلاغ فرمایند:
1-خلاصه و اجمال قضیه:
1 - 1: همانگونه که آن مقام ارجمند استحضار، وقوف و اشراف کافی دارید، علی القاعده و علی الاصول، برحسب وظایف ذاتی وزارت کار، تعاون و رفاه اجتماعی رسیدگی به امور مربوط به کاریابی های داخلی و خارجی)اعم از اشخاص حقیقی یا حقوقی(برعهده وزارتخانه اخیر الذکر گذاشته شده است و مستحضرید که قبلاً نام این وزارتخانه وزارت کار و امور اجتماعی بوده است.
2 - 1: در تاریخ 1380/07/10 مجلس شورای اسلامی قبل از حکومت قانون مجازات اسلامی سال(1392) ماده واحده ای به تصویب رسانده است موسوم به:« قانون مجازات اشتغال به حرفه کاریابی و مشاوره شغلی بدون داشتن پروانه کار» که در کلیت قضیه مشتمل بر یک ماده واحده و چهار تبصره است.) تصویری از قانون مذکور به جهت مزید استحضار و از جهت ضبط در سوابق این دادخواست به پیوست تقدیم حضور میگردد. (خلاصه و اجمال این قانون این است که قانونگذار وزارت کار و امور اجتماعی وقت را مامور تهیه و تصویب آییننامه اجرایی این قانون، نموده که مشتمل بر بیست ماده است. آییننامه یاد شده برای نخستین بار طی تصویب نامه شماره 2326893 / ت40351ک مورخ 1387/12/11 به تصویب رسیده بود و اصلاحاتی نیز داشته است و اینک در سال 1401 مجدداً هیات محترم وزیران، نسبت به ابلاغ تصویب نامه جدیدی که اکنون طی این دادخواست مورد اعتراض است، اقدام فرموده اند و علت تقدیم این شکواییه همین امر است.
3 - 1: آن ریاست معزز، قضات و مستشاران شریف دیوان عدالت اداری کاملاً احاطه و اشراف دارند که به رغم تصویب این قانون خاص، در تاریخ یکم اردیبهشت ماه یک هزار و سیصد و نود و دو شمسی قانون مجازات اسلامی که یک قانون عام هست و شامل: حدود، قصاص، دیات و تعزیرات، به تصویب مجلس شورای اسلامی رسیده است و در ماده پایانی یعنی ماده 728 همان قانون صراحتاً کلیه قوانین و مقررات مغایر با این قانون از جمله قانون مجازات اسلامی مصوب 1370/02/8و مواد 625 تا 629 و مواد 726 تا 728 کتاب پنجم قانون مجازات اسلامی «تعزیرات و مجازاتهای بازدارنده»، «قانون اقدامات تامینی» و«قانون تعریف محکومیت های موثر در قوانین جزایی» و اصلاحات و الحاقات بعدی آنها نسخ گردیده است. استحضار دارید واژه کلیه قوانین و مقررات مغایر یک عبارت مهم است که قانونگذار با علم و عمد و به منظور تضمین اجرای هر چه دقیقتر اصل 37 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران اعلام داشته است. ملاحظه می فرمایید و اشراف و احاطه کافی دارید که جواز مجازات متخلفین از قانون مجازات اشتغال به حرفه کاریابی و مشاوره شغلی بدون داشتن پروانه کار در زمان حکومت قانون مجازات اسلامی مصوب 1370صادر شده و اینک حکم مقرر در قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 فصل الخطاب است که امر و مقرر فرموده:« کلیه قوانین » و « مقررات » مغایر ملغی میباشد.
4 - 1: بدین ترتیب اراده قانونگذار از جهت تعیین عناوین مجرمانه و مجازات های مترتب بر این عناوین با تصویب قانون جدیدی که موخر بر قانون «قانون مجازات اشتغال به حرفه کاریابی و مشاوره شغلی بدون داشتن پروانه کار» میباشد به طور کلی تغییر چشم گیری نموده و به نظر میرسد در حال حاضر یعنی سال 1403 با توجه به قسمت اخیر ماده 728 قانون مجازات اسلامی، باید بر این نظر قایل باشیم که در مورد جرم شمردن اقدامات کاریابی ها نیازمند قانون جدید هستیم و در این زمینه خلا قانونگذاری وجود دارد. بالطبع تدوین آییننامه اجرایی و صدور دستور اجرا پس از تصویب قانون مربوطه میسور و ممکن خواهد بود.
5 - 1: بنا به مراتب معروضه، از آنجا که در بندهای 1-1 تا 4-1 فوق شرح و توضیح داده شد تصویب آییننامه اجرایی قانونی که اساس آن و یا به عبارت اخری مبنای نظری و قانونی آن منسوخ محسوب می شده نه فقط صایب و منطقی به نظر نمی رسد بلکه با توجه به حکم مقرر در ماده دو قانون مجازات اسلامی که مقرر می دارد: «هر رفتاری اعم از فعل یا ترک فعل که در قانون برای آن مجازات تعیین شده است جرم محسوب میشود» و با تمسک و با تشبث به اصل برایت که در اصل 37 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران، اندراج یافته است و صراحتاً اعلام نموده:«اصل بر برایت است و هیچکس از نظر قانون مجرم محسوب نمی شود مگر اینکه جرم او در دادگاه صالح ثابت گردد» اجرای چنین آییننامه ای که به نظر لاغی الاعتبار به نظر میرسد، فاقد هرگونه وجاهت قانونی و قضایی بود و وزارت محترم کار، تعاون و رفاه اجتماعی در صورتی که بخواهد موازین قانونی برای مواجهه با جرایم این دسته از موسسات در اختیار داشته باشد ناگزیر از تهیه لایحه جدید و سپس تدوین آییننامه اجرایی مربوطه خواهد بود.
1- علت طرح و تقدیم این عریضه در دیوان عدالت اداری:
مقدمتاً به استحضار می رسانم از آنجا که هدف اصلی از طرح این شکایت نامه انعکاس مطالب بنیادین و اساسی مندرج در مقررات مورد اعتر اض بوده است لذا در سطور آتی، تلاش اینجانب بر ثبوت و اثبات لزوم ابطال آییننامه و دستورالعمل مورد اعتراض است ولی به طور قطع و یقین ملاحظه خواهید فرمود که این آییننامه نه تنها از حیث صلاحیت دیوان عدالت اداری شایسته امعان نظر جدی میباشد بلکه با سیاست های کلی نظام) ابلاغی از سوی مقام معظم رهبری(و قوانین برنامه پنج ساله و به خصوص منویات اخیر مقام معظم رهبری در جهت تشویق استارت آپ ها و ایده هایی که بتواند منجر به تشکیل شرکت های دانش بنیان شود، مغایرت اساسی دارد به طور مثال بالصراحه در تبصره دو ذیل ماده سیزده آییننامه اجرایی قانون مجازات اشتغال به حرفه کاریابی و مشاوره شغلی بدون داشتن پروانه کار چنین آمده است: «کاریابی های خارجی مجاز به انجام فعالیت در خصوص اخذ ویزای تحصیلی، سرمایه گذاری، تجاری، کارهای نوپا استارت آپ و گردشگری نمیباشند». پر آشکار است که تدوین کنندگان آییننامه مورد اعتراض، نه فقط از نظر شکلی بلکه از نظر ماهیتی نیز تسلطی به قواعد حکمرانی جدید و آثار و نتایج بهره گیری از استارت آپ ها نداشته اند وگرنه چطور میشود مانع سرمایه گذاری و توسیع دامنه فعالیت های کارهای جدید و نو ظهور به منظور گسترش اشتغال زایی گردید؟! و اتفاقاً قوه مجریه در راستای اجرای سیاست های ابلاغی مقام معظم رهبری و قوانین برنامه پنج ساله باید در این حوزه ها پیشتاز باشد و سیاست های تشویقی مناسبی برای سرمایه گذاران این حوزه ها در نظر بگیرد اما همانگونه که فوقاً نیز به استحضار رسید هدف اصلی از طرح این شکواییه، جلوگیری از اجرای مقررات اجرایی است که در قالب آییننامه اجرایی و یک فقره دستورالعمل ناشی از آن صورت عملی و اجرایی یافته است و به همین دلیل است که صدور دستور موقت نیز جزء موارد خواسته شده در متن این شکایت نامه و ستون خواسته، قید گردیده است.
1 - 2: در مقدمه این دادخواست به اصل 170 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران و صلاحیت اعمال نظر و امعان نظر قضایی در خصوص شکواییه هایی که موضوعاً به اعتراض نسبت به آییننامه های دولتی معطوف است، انحصاراً به آن دیوان محترم مربوط و مرتبط میباشد.
2 - 2: با توجه به قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری و به تجویز بند یک از ماده دوازده قانون اخیرالذکر:«رسیدگی به شکایات تظلمات و اعتراضات اشخاص حقیقی یا حقوقی از آییننامه ها و سایر نظامات و مقررات دولتی و شهرداری ها و موسسات عمومی غیردولتی در مواردی که مقررات مذکور به علت مغایرت با شرع یا قانون و یا عدم صلاحیت مرجع مربوط یا تجاوز یا سوءاستفاده از اختیارت یا تخلف در اجرای قوانین و مقررات یا خودداری از انجام وظایفی که موجب تضییع حقوق اشخاص میشود» از آنجا که اقدام اداره محترم طرف شکایت به هیچ وجه من الوجوه در حیطه صلاحیت های اجرایی وی نبوده است و به دیگر سخن، قانونی که مستند تدوین آییننامه اجرایی مورد اعتراض بوده به موجب قوانین موخر، کلاً منسوخ اعلام شده است لذا به نظر میرسد چنین آییننامه ای قابلیت اجرا نداشته و شایسته ابطال خواهد بود.
3 - 2: افزون بر آنچه در این شکواییه موجز و مختصر از نظر اساس تصویب و اجرای آن به عنوان اعتراض و دادخواهی به منظور ابطال آن مطرح گردید، مراتب دیگری از ایرادات مندرج در آییننامه معترض عنه وجود دارد که شایسته ی امعان نظر قضایی توسط آن مرجع گرانقدر میباشد و همین جا فرصت را مغتنم شمرده و علاوه بر طرح این عریضه، توجه مقامات ارجمند اداره محترم طرف شکایت را نیز به پاره ای نکات ماهوی که ذکر و بیان اشکالات و ایرادات متعدد آن در این وجیزه نمی گنجد معطوف می نماید:
اولاً، نکاتی در آییننامه به عنوان تکالیف کاریابی ها درج شده است که نمی توان از آنها به عنوان مواردی که مشمول حکم قانونگذار باشد، یاد نمود. به طور مثال در این آییننامه و در بند 11 ماده هشت آن سپردن ضمانت بانکی براساس مبلغ تعیین شده توسط هیات مرکزی به اداره کل استا ن برای حسن انجام کار (ویژه کاریابی های خارجی) جزء شرایط متقاضیان برای ارایه خدمات کاریابی قید و تصریح شده است و مشخص نیست که چرا تدوین کنندگان آییننامه معترض عنه نه فقط تفکیک درست و دقیقی از کاریابی ها داخلی و خارجی و شرایط تقاضا به عمل نیاورده اند بلکه در این بند اقل و اکثر مبلغ موردنیاز به چه دلیل تصریح نشده و اساساً وقتی قانون مورد استناد تدوین آییننامه حول محور مجازات اشخاصی است که بدون مجوز به حرفه کاریابی اشتغال پیدا می کنند به چه دلیل آییننامه مذکور پا فراتر گذاشته و تکلیف بما لایطاق نموده است؟!
ثانیاً، نظر به مدرج شدن مجازات ها مشتمل بر هشت درجه که قانون مجازات اسلامی مصوب سال 1392 مذکور افتاده است با کمال تاسف آییننامه یاد شده به دلیل قدمت آن و به دلیل اینکه قانون مورد استناد جهت تدوین آییننامه مورد اعتراض، در سال 1380 و قبل از تصویب قانون مجازات اسلامی مصوب سال 1392 بوده لذا به طور مثال در بند «شش» ماده هشت آییننامه معترض عنه از جمله مواردی که به عنوان شرط تقاضا مطرح شده، نداشتن سابقه کیفری موثر، قید شده و مشخص و واضح است که چنین عبارتی با توجه شرح مندرج در این دادخواست، فاقد وجاهت قانونی میباشد. توضیح اینکه محکومیت های کیفری موثر جزایی، مقوله ای است که تا پیش از تصویب قانون مجازات 1392 می توانست در متن این آییننامه موضوعیت داشته باشد و ذکر چنین عبارتی در این آییننامه به ترتیب یاد شده از موضوع مجازات کاریابی ها خروج موضوعی دارد زیرا حتی اگر قانون مجازات سال 1380 کاریابی ها اجرا شود بازهم این محکومیت های موثر را باید در چهارچوب رای مورد نظر مقام قضایی دادگاه کیفری، تعیین و تفسیر نمود وانگهی، در حال حاضر قوانین مصوب مجلس شورای اسلامی برای تسهیل اشتغال افراد قوانین جدیدی به تصویب رسانیده که هدف از آن تسهیل اشتغال افراد است و به طور مثال برای اخذ گواهی عدم سوء پیشینه شرایط مناسب تری پیش بینی شده است و طراحی درگاه ملی مجوز ها و تصویب قانون جهش تولید دانش بنیان، گامی در راستای کاهش بوروکراسی و حذف تشریفات زاید اداری است.
ثالثاً، با مطالعه متن آییننامه و مواد و تبصره های آن (من الصدر الی الذیل) واقعاً مشخص نگردید که هدف اصلی غایی از تدوین چنین آییننامه ای چه بوده است و می توان گفت حتی روح قانون مورد استناد و حتی سیاق عبارات مندرج قانون، به هیچ وجه من الوجوه مورد نظر تدوین کنندگان محترم آییننامه معترض عنه نبوده است چه با وجود اینکه عنوان قانون:«مجازات اشتغال به حرفه کاریابی و مشاوره شغلی بدون داشتن پروانه کار» بوده با کمال شگفتی ملاحظه میگردد که مطلق موسسات را مجاز به انجام فعالیت های پیمانکاری در قالب شرکت های خدماتی پشتیبانی نیروی انسانی ندانسته است در حالی که به نظر میرسد چنانچه ملاحظه خاصی وجود نداشته باشد این امر صرفاً ناظر بر موسسات کاریابی خارجی است نه اینکه آن را به صورت عام و مطلق در نظر بگیریم و اینجا قوه مجریه از حدود صلاحیت خود به دلیل تضییع حقوق مدنی به طور کلی نسبت به بخشی از مخاطبان آییننامه، خارج شده است و مستحضر هستید که آییننامه های اجرایی قوه مجریه علی القاعده و علی الاصول نمی توانند متضمن تضییع حقوق مدنی به طور کلی باشند.
رابعاً، در متن آییننامه مورد اعتراض (بند 4 ماده 13 آییننامه اجرایی قانون مجازات اشتغال به حرفه کاریابی و مشاوره شغلی بدون داشتن پروانه کار) چنین مقرر شده است:« کاریابی های خارجی برای انعقاد قرارداد با کارجوی اعزامی مکلفند موارد ابلاغی از سوی هیات مرکزی را در مفاد قرارداد، لحاظ نمایند. بر همین اساس یک فقره دستور العمل مشتمل بر سه صفحه و پنج بند، اموری را به عنوان موارد الزامی برای انعقادقرارداد بین دفتر کاریابی خارجی با کارجوی متقاضی اعزام به خارج از کشور مقرر داشته است. پر آشکار است که وقتی آییننامه را ملغی الاثربدانیم و خلاف قانون بودن آن محرز و آشکار شود هرگونه دستورالعمل ناشی از آییننامه مذکور، قابلیت اجرا نداشته بی اعتبار خواهد بود و لذا در متن دادخواست تقدیمی، نسبت به این دستور العمل نیز متعرض شده ایم جالب اینجاست که در متن دستورالعمل اخیرالذکر بدون اینکه مفاد ماده 10 قانون مدنی (اصل آزادی قراردادها) مورد انکار قرار گیرد عملاً مبادرت به قانونگذاری و اقدام خارج از اختیارات قوه مجریه شده است و تصویری از این دستور العمل نیز پیوست همین دادخواست میباشد. از جمله مواردی که متن این دستورالعمل را به شدت با ایراد و اشکال اساسی مواجه می سازد بند پنجم و آخر این دستورالعمل است که مقرر داشته «درج هرگونه شرایط دیگر غیر از موارد فوق در قرارداد، در صورتی که مغایر قوانین مصوب و ممنوعیت های ابلاغی نباشد، بلامانع است» و اینجا این اشکال و ایراد قابل طرح است که منظور از ممنوعیت های ابلاغی چیست؟ و مگر نه این است که در فقه مترقی اسلام و مکتب شیعه اثنی عشریه جعفریه، اصل بر اباحه است و عدم جواز، استثنایی بر اصل است حال چگونه ممنوعیت های ابلاغی در اختیار مخاطبان دستورالعمل قرار میگیرد؟ و چگونه باید ممنوعیت های ابلاغی را دریافت ؟ اینها بخش کوچکی از نقایص و ایراداتی است که ظاهراً فقط تدوین کنندگان محترم آییننامه و دستورالعمل اخیرالذکر از آن خبر دارند!!! مناسب و اصلح بود که در مورد ممنوعیت های ابلاغی، منبع یا ماخذ آن که در کجا باید از آن اطلاع حاصل شود ذکر می شد و وقتی گفته میشود ممنوعیت های ابلاغی حتی یک منع اعلامی شفاهی نیز میتواند مشمول این دستورالعمل قرارگیرد و فرد را مواجه با کیفر و مجازات سازد در حالی که در حقوق مترقی اسلامی، اصل قبح عقاب بلا بیا ن وجود دارد و منطقی تر این است که مکانیسم بیان اراده متولیان امر راجع به ممنوعیت به طور شفاف و واضح قید می شد و به هر روی چنین دستور العملی که متضمن تکلیف بما لا یطاق برای شهروندان مخاطب این مقررات اجرایی میباشد، کلاً و تماماً دارای وجاهت قانونی و بالطبع شرعی نیست.
3- نتیجه گیری و استدعای پایانی:
1 - 3: تعیین چهارچوب و ضابطه و اعمال نظارت، امر بسیار شایسته ای ست و هر انسان معقول و منطقی، از اعمال نظارت به خصوص در حیطه وظایف دستگاه های اجرایی، باید استقبال نموده و بر چنین نظارت هایی سر تعظیم فرود آورد لاکن در قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران، اصل حکمرانی شایسته و اصل تفکیک قوا در واقع، تضییقات و محدودیت هایی مندرج است و نتیجتاً مقامات اجرایی را ملزم و مکلف و متعهد به رعایت این اصول و ضوابط مینماید لذا با تقدیم این عریضه استدعای رسیدگی، امعان نظر کافی و مآلاً صدور حکم مبنی بر ابطال آییننامه یاد شده و دستور العمل صدر الاشعار را بنا به جهات و ادله پیش گفته دارد.
2 - 3: باتوجه به مشروح عرایض فوق الذکر از آن مقام گرانقدر استدعای خاضعانه و در کمال خشوع دارد که باتوجه به آثار و نتایج اجرای چنین مقررات اجرایی که پیوسته از طرف مقامات وزارت محترم کار، تعاون و رفاه اجتماعی به کاریابی ها گوشزد میگردد دستور موقت صادر و تا تعیین تکلیف قضیه در آن دیوان محترم از اجرای این مقررات اجرایی) آییننامه اجرایی قانون مجازات اشتغال به حرفه کاریابی و مشاوره شغلی بدون داشتن پروانه کار(و دستورالعمل اجرایی «موارد الزامی برای انعقاد قرارداد بین دفتر کاریابی خارجی با کارجوی متقاضی اعزام به خارج از کشور» جلوگیری فرمایند، زیرا به طور مثال تکلیف به ارایه یک میلیارد تومان ضمانت نامه بانکی واقعاً باعث ورود خساراتی به مخاطبان آییننامه خواهد شد که تصدیق می فرمایید که جبران آن در آتیه حقیقتاً متعسر و متعذر خواهد بود و بدین ترتیب استدعای خاضعانه دارد موضوع جلوگیری موقت از اجرای مفاد آییننامه و دستور العمل مورد اعتراض با عنایت بیشتری مورد رسیدگی و امعان نظر قضایی قرار گیرد البته هرگونه دستوری از سوی آن مقامات ارجمند در دیوان عدالت اداری به طور قطع و یقین مطاع خواهد بود و امتثال اوامر خواهد شد و در خاتمه به عرض آن عالی مقام و قضات و مستشاران شریف دیوان می رساند چنانچه رخصت و اجازه فرمایید، عنداللزوم و عندالاقتضاء با تقدیم لوایح تکمیلی یا مراجعه حضوری، نسبت به پیگیری قضیه و ارایه هرگونه توضیحات تکمیلی اقدام خواهد شد.
در خاتمه، مستحضر میدارد: شناسه ملی هیات محترم وزیران (مرجع تصویب آییننامه مورد اعتراض) و شناسه ملی نهاد محترم ریاست جمهوری در سامانه قوه قضاییه، مشترک میباشد، لذا چون سیستم در زمان ثبت دادخواست، فقط نام نهاد ریاست جمهوری را درج نموده است؛ از این حیث مراتب را جهت مزید استحضار آن مقام معظم اعلام می نماید.
دلایل شاکی برای ابطال مقرره مورد شکایت:
در ماده 872 قانون دیوان عدالت اداری مصوب 92 صراحتاً کلیه قوانین و مقررات مغایر با این قانون نسخ گردیده است و واژه کلمه قوانین و مقررات یک واژه مهم است که قانونگذار به منظور تضمین اجرای اصل 37 قانون مجازات اشتغال به حرفه کار - مصوب 1380 در زمان حکومت قانون مجازات اسلامی مصوب 1370 صادر شده است و اکنون در خصوص مجرم شمردن اقدامات کاریابی نیازمند قانون جدید هستم و در این زمیه خلاء قانونگذار وجود دارد و تصویب آییننامه مصوب 1401/11/02 که مبنای نظری و قانون آن منسوخ شده که نه تنها منطقی نیست بلکه فاقد وجاهت قانون و لا غیر اعتبار است.
2- تبصره 2 ذیل ماده 13 بیان میدارد ((کاریابی های خارجی مجاز به انجام فعالیت در خصوص اخذ ویزای تحصیلی و سرمایه گذاری تجاری و کادری و گردشگری نمیباشند یک مانع سرمایه گذاری است و مخالف سیاست های ابلاغ مقام معظم رهبری و قوانین برنامه 5 ساله است.
3- در بند 11 ماده 8 سپردن ضمانت بانکی برای حسن انجام کار کاریابی های خارجی جزو شرایط متقاضیان برای ارایه خدمات کاریابی قید و تصریح شده است که یک تکلیف لایطاق است
4- دستورالعمل موسوم به مواد و الزامی برای انعقاد و قرارداد وقتی که آییننامه ملغی الاثر بدانیم و خلاف قوانین بودن آن محرم و هرگونه دستورالعمل ناشی از آییننامه بی اعتبار خواهد بود و بدون اینکه مفاد ماده 10 قانون مدنی مورد اتکاء قرار گیرد مبادرت به قانونگذاری و ---کار از اختیارات قوه مجریه شده است و با توجه به اینکه مقید شده ممنوعیت های ابلاغی مشخص یک منظور در ممنوعیت در ابلاغی چیست و در واقع قاعده قبح عقاب بلا بیان است.
در پاسخ به شکایت مذکور، مدیر کل حقوقی 1- نهاد ریاست جمهوری 2- وزارت تعاون کار و رفاه اجتماعی به موجب لایحه شماره 52212 به طور خلاصه توضیح داده است که:
در ماده قانون مجازات اسلامی قوانین مغایر را فسخ نموده است و در قانون مجازات اسلامی در خصوص فعالیت دفاتر کاریابی و مشاوره شغل جرم انگاری نشده است لذا قانون به اعتبار خود باقی است کما اینکه بسیار از قوانین جزایی وجود دارند که با تصویب قانون مجازات اسلامی همچنان معتبر میباشند مضافاً آرای وحدت رویه شماره 2973 مورخ 1400/11/12 و 884 مورخ 1396/09/14 که در زمان حاکمیت آییننامه قبلی صادر شده اند به نوعی افاده وجاهت قانونی مقرر معترض عنه را می نمایند و آرای وحدت رویه از تصویب قانون مجازات اسلامی سال 92 صادر شده اند.
2- ممنوعیت استارت های به این دلیل است که استارت آپ یک وزیر مهاجرتی است و ویزاهای کار اساساً مهاجرتی است و اشخاص با اخذ ویزای کار به مدت معین به خارج از کشور رفته و پس از کسب تجربیات و ارز آوری به کشور باز می گردند و مهاجرت هیچ یک از منافع فوق را ندارند و اگر دفاتر کاریابی اجازه اخذ ویزای مهاجرتی داده شود موجب خروج سرمایه انسانی و نوابغ و نخبگان خواهد شد.
3- دلیل اینکه تعیین مبلغ ضمانت بانکی حسن انجام کار به هیات مرکزی سپرده شده است آن است که این مبلغ با مشورت آن انجمن به عنوان ذی نفع صورت پذیرد تا اصل همکاری و مشارکت بخش خصوصی تخصصی تحقق پذیرد و در ثانی در صورت صدور رای قطعی از مراجع قضایی علیه کاریابی مبنی بر جبران خسارت یا استرداد وجوه کار، از طریق ضمانت نامه اعلام شد.
در خصوص ادعای مغایر مصوبه با شرع قایم مقام دبیر شورای نگهبان به موجب نامه شماره -------- اعلام کرده است که ادعای مغایر با شرع نداشته است.
رای هیات تخصصی کار، بیمه و تامین اجتماعی دیوان عدالت اداری
براساس اصل سی و ششم قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران: «حکم به مجازات و اجرای آن باید تنها از طریق دادگاه صالح و به موجب قانون باشد.» به موجب ماده واحده قانون مجازات اشتغال به حرفه کاریابی و مشاوره شغلی بدون داشتن پروانه کار مصوب 1380/07/10 «اشخاصی میتوانند به حرفه کاریابی و مشاوره شغلی اشتغال ورزند که طبق آییننامه اجرایی این قانون از وزارت کار و امور اجتماعی پروانه کار تحصیل نمایند» و مطابق تبصره 4 همین قانون: «ظرف حداکثر دو ماه از تاریخ تصویب این قانون، آییننامه اجرایی آن توسط وزارت کار و امور اجتماعی تهیه و به تصویب هیات وزیران خواهد رسید» در همین راستا آییننامه اجرایی قانون مجازات اشتغال به حرفه کاریابی و مشاوره شغلی بدون داشتن پروانه کار موضوع تصویب نامه شماره 232689/ت40351ک مورخ 1387/12/11 به تصویب هیات وزیران رسیده است. لذا و صرف نظر از اینکه بر اساس ماده 20 آییننامه اجرایی قانون مجازات اشتغال به حرفه کاریابی و مشاوره شغلی بدون داشتن پروانه کار مصوب هیات وزیران مورخ 1401/12/02، آییننامه اجرایی قانون مجازات اشتغال به حرفه کاریابی و مشاوره شغلی بدون داشتن پروانه کار مصوب سال 1387 و اصلاحات بعدی آن لغو شده است، اما نظر به اینکه دادنامه های شماره 2973 مورخ 1400/11/12 و 884 مورخ 1396/09/14 هیات عمومی دیوان عدالت اداری و در زمان تصویب آییننامه اجرایی قانون مجازات اشتغال به حرفه کاریابی و مشاوره شغلی بدون داشتن پروانه کار مصوب 1387/10/01 هیات وزیران به عنوان آییننامه حاکم در این موضوع، صادر شده است که موید عدم نسخ قانون و آییننامه اجرایی آن بوده است و همچنین در دادنامه های شماره 140331390001590740 مورخ 1403/07/08 و 140331390001590009 مورخ 1403/07/08 هیات تخصصی کار، بیمه و تامین اجتماعی، نیز به صراحت به قانون مجازات اشتغال به حرفه کاریابی و مشاوره شغلی بدون داشتن پروانه کار و آییننامه اجرایی آن به عنوان قانون و مقرره معتبر و لازم الاجرا استناد شده است و از سوی دیگر بر اساس بند (4) ماده 1 آییننامه اجرایی قانون مجازات اشتغال به حرفه کاریابی و مشاوره شغلی بدون داشتن پروانه کار مصوب هیات وزیران مورخ 1401/11/12 دفاتر کاریابی دفاتر مشاوره شغلی و کاریابی غیردولتی داخلی و یا خارجی هستند که توسط اشخاص حقیقی یا حقوقی با اخذ مجوز (پروانه کار) وزارت (به صورت فیزیکی یا الکترونیکی) ایجاد و نسبت به ارایه خدمات کاریابی اقدام می نمایند و به موجب بند (1) ماده 5 این آییننامه بررسی و تایید صلاحیت فردی و حرفهای متقاضیان ایجاد دفاتر کاریابی خارجی با دفاتر استانی خواهد بود و با عنایت به اینکه بر اساس بند «ب» ماده 11 این آییننامه خدمات دفاتر کاریابی در بخش کاریابی خارجی از جمله شامل ارایه خدمات مشاوره اخذ روادید (ویزای) کار به متقاضیان کار در کشور نیروپذیر، شناسایی فرصت های شغلی کشورهای پذیرنده نیرو و اخذ پیشنهاد شغلی از کارفرمای خارجی، انجام فرآیند ارزیابی کارجویان و تطبیق شغلی (انطباق شایستگی ها و مهارت های متقاضیان اعزام با ویژگی های فرصت شغلی کشور نیروپذیر، اخذ روادید (ویزای) کار برای متقاضیان اعزام به کشور نیروپذیر و معرفی به کارفرمای خارجی جهت به کارگیری و معرفی مشاغل آزادکاری (فریلنسری) خارج از کشور به کارجویان است لذا حکم مقرر در بند (11) ماده 8 آییننامه اجرایی که متقاضیان برای ارایه خدمات کاریابی را به سپردن ضمانت بانکی بر اساس مبلغ تعیین شده توسط هیات مرکزی به اداره کل استان برای حسن انجام کار (ویژه کاریابی های خارجی) مکلف کرده است با هدف جبران خسارت احتمالی و در راستای ساماندهی و نظارت بر روند اعزام نیروی کار به خارج از کشور و تضمین حقوق و منافع کارجویان متقاضی کار در خارج بوده و تعیین شرایط متقاضیان برای خدمات کاریابی موضوع ماده 8 آییننامه یاد شده بر اساس حکم مقرر در صدر ماده واحده قانون مجازات اشتغال به حرفه کاریابی و مشاوره شغلی بدون داشتن پروانه کار به شرح یاد شده در صلاحیت مرجع واضع آییننامه بوده و به دلیل عدم نسخ قانون اخیرالذکر به عنوان قانون خاص مغایرتی با قوانین ندارد در نتیجه مستنداً به بند «ب» ماده 84 دیوان عدالت اداری با آخرین اصلاحات و الحاقات بعدی مصوب سال 1402 و با اکثریت قریب به اتفاق آراء هیات تخصصی کار، بیمه و تامین اجتماعی، رای به رد شکایت صادر میشود؛ این رای ظرف بیست روز از تاریخ صدور، از سوی رییس یا ده نفر از قضات دیوان عدالت اداری قابل اعتراض است. بر اساس ماده 93 قانون یاد شده آرای هیاتهای تخصصی و هیات عمومی در ابطال و عدم ابطال مصوبات موضوع بند (1) ماده (12) این قانون، در رسیدگی و تصمیم گیری مراجع قضایی و اداری، معتبر و ملاک عمل است.
محمدجواد صالحی انصاری
رییس هیات تخصصی کار، بیمه و تامین اجتماعی