تاریخ نظریه: 1396/11/07
شماره نظریه: 7/96/2700
شماره پرونده: 59-551-26
استعلام:
...
نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:
1- نظر اکثریت: قطع نظر از اینکه تشخیص صحت یا بطلان قرارداد مشارکت مدنی موضوع سوال به جهت صوری بودن یا هر علت قانونی دیگر مصداقی و واجد جنبه قضایی می‌باشد و به عهده قاضی رسیدگی کننده است، در فرض سوال که بعد از تحقق عقد مشارکت و واریز وجه مشارکت به حساب مشترک، بانک اقدام به برداشت وجوه مذکور بابت تسویه سایر دیون شرکت می‌نماید، این امر خللی به صحت عقد مشارکت وارد نمی کند و مقررات قانون عملیات بانکی بدون ربا به ویژه ماده 15 آن حاکم بر قضیه است و بر فرض تخلف بانک از ماده 5 دستورالعمل اجرایی مشارکت مدنی، موضوع حسب مورد قابل پیگیری است.
نظر اقلیت: در فرض سوال به دلیل آنکه اقدام بانک مبنی بر برداشت وجه تسهیلات موضوع قرارداد مشارکت مدنی از حساب مشترک موجب عدم امکان اجرای قرارداد یادشده از سوی شریک مدیر می-شود، بانک نمی تواند سود مشارکت موضوع قرارداد را مطالبه کند.
2- با توجه به ماده 20 آیین نامه فصل سوم قانون عملیات بانکی بدون ربا و ماده 3 دستور العمل مشارکت مدنی، شرکت مدنی در صورتی تشکیل و تحقق خواهد یافت که شرکاء طبق قرارداد، سهم الشرکه نقدی خود را به حساب مخصوص که در بانک برای شرکت افتتاح می‌گردد، واریز نمایند. این شرط جزو شروط اساسی عقد مشارکت می‌باشد ولی عدم رعایت آن موجب بطلان قرارداد نبوده و ممکن است مشمول مقررات ماده 10 قانون مدنی باشد. تعیین سود و جریمه تابع قرارداد فی مابین طرفین مطابق ماده 10 قانون مدنی و تا میزان تعیین شده در مصوبه بانک مرکزی است و مازاد بر آن فاقد اعتبار و غیر قابل مطالبه است.