شاکی دادخواستی به طرفیت خواندگان موصوف به خواسته ابطال مصوبات و بخش نامه مذکور به دیوان عدالت اداری تقدیم کرده که به هیات عمومی ارجاع شده است متن مقرره مورد شکایت به قرار زیر می‌باشد:
ماده 44 - ممنوعیت قانونی
پیمانکار اعلام می‌کند که در موقع عقد پیمان، مشمول قانون منع مداخله، مصوب بیست و دوم دی‌ماه یک هزار و سیصد و سی و هفت نیست و در صورتی که خلاف آن برای کارفرما محرز شود پیمان‌فسخ و طبق ماده 47 رفتار میشود.
هرگاه ضمن انجام کار تا تحویل موقت، پیمانکار، به علل زیر، مشمول قانون پیشگفته شود:
الف) تغییراتی که در صاحبان سهام، میزان سهام، مدیران یا بازرسان شرکت پیمانکار پیش آید.
ب) تغییراتی که در دستگاههای دولت یا کارفرما پیش آید.
در حالت (الف) پیمان فسخ و طبق ماده 47 رفتار میشود. در حالت (ب) به محض وقوع منع قانونی، پیمانکار مکلف است که مراتب را به کارفرما اعلام کند و در صورتی که مانع قانونی رفع نشود، کارفرما به پیمان خاتمه می‌دهد و طبق ماده 48 باپیمانکار عمل می‌کند. اگر پیمانکار مراتب را به‌موقع به کارفرما اعلام نکند، پیمان فسخ و طبق ماده 47 رفتار میشود.
ماده 48 - خاتمه پیمان
هرگاه پیش از اتمام کارهای موضوع پیمان، کارفرما بدون آنکه تقصیری متوجه پیمانکار باشد، بنا به‌مصلحت خود یا علل دیگر، تصمیم به خاتمه دادن پیمان بگیرد، خاتمه پیمان را با تعیین تاریخ آماده‌کردن کارگاه برای تحویل، که نباید بیشتر از 15 روز باشد، به پیمانکار ابلاغ می‌کند. کارفرما کارهایی‌را که ناتمام ماندن آنها موجب بروز خطر یا زیان مسلم است در این ابلاغ تعیین می‌کندو مهلت‌بیشتری به پیمانکار می‌دهد تا پیمانکار بتواند در آن مهلت، این گونه کارها را تکمیل کندو کارگاه را اماده تحویل نماید.
اقدامات پس از خاتمه دادن پیمان، به شرح زیر، است:
الف) کارفرما آن قسمت از کارها را که ناتمام است، طبق مقررات درج شده در ماده 41 تحویل قطعی‌و آن قسمت را که پایان یافته است طبق مقررات تعینی شده در ماده 39 تحویل موقت می‌گیرد. اگرمعایبی در موردکارهای ناتمام مشاهد شود، پیمانکار مکلف است به هزینه خود، در مدت مناسبی‌که با توافق کارفرما تعیین میشود، رفع عیب نماید و سپس تحویل قطعی دهد. در صورتی که‌پیمانکار در مهلت مقرر رفع نقص نکند، کارفرما طبق بند د ماده 32 اقدام به رفع نقص می‌نماید.
تا حدی که مورد لزوم و درخواست کارفرماست، پیمانکار باید نقشه‌ها، کاتالوگها، قراردادهای باپیمانکاران جز و سایر مدارک اجرای کار را تحویل کارفرما دهد.
ب) در صورت وضعیت کارهای انجام شده، طبق ماده 40 تهیه میشود.
ج) در مورد مصالح و تجهیزات موجود و سفارش شده، به شرح زیر، اقدام میشود:
1) مصالح و تجهیزات موجود در کارگاه که طبق مشخصات فنی بوده و برای اجرای موضوع پیمان‌تهیه شده است، اندازه‌گیری و بهای آنها بر اساس نرخ متعارف روز در تاریخ خرید، که مورد توافق دوطرف باشد، در صورت وضعیت قطعی منظور میشود.
2) پیمانکار با دریافت ابلاغ خاتمه پیمان، بی درنگ فهرست مصالح و تجهیزات سفارش شده برایاجرای کار را همراه با شرایط خرید آنها برای کارفرما ارسال می‌نماید. کارفرما تا ده روز از دریافت‌فهرست پیشگفته، اقلامی از مصالح و تجهیزات سفارش شده را که مورد نیاز تشخیص می‌دهد به‌پیمانکار اعلام می‌نماید تا پیمانکار قرارداد خرید آنها را به کارفرما منتقل نماید. مبالغی که بابت‌خرید این مصالح و تجهیزات از سوی پیمانکار تادیه شده است، در مقابل تسلیم اسناد و مدارک آن‌به حساب طلب پیمانکار منظور می‌گردد و تادیه بقیه بهای خرید و هر نوع تعهد مربوط به آنها به‌عهده کارفرما خواهد بود.
3) پیمانکار باید بی درنگ پس از دریافت ابلاغ خاتمه پیمان، تمام قراردادهای خود با پیمانکاران‌جز و اشخاص ثالث را خاتمه دهد. خاتمه قراردادهای خرید مصالح و تجهیزاتی که مورد نیازکارفرما نیست پس از اعلام نظر کارفرما طبق بند 2 انجام میشود.
د) در صورتی که پیمانکار به منظور اجرای موضوع پیمان، در مقابل اشخاص ثالث تعهداتی کرده‌است و در اثر خاتمه دادن به پیمان ملزم به پرداخت هزینه و خسارتهایی به آن اشخاص گردد، این‌هزینه و خسارتها، پس از رسیدگی و تایید کارفرما، به حساب بستانکاری پیمانکار منظور میشود.
ه-) کارفرما تاسیسات و ساختان‌های موقتی را که در کارگاه احداث شده است، در اختیار می‌گیرد.بهای این تاسیسات و ساختان‌ها با در نظر گرفتن پرداختهایی که قبلا به پیمانکار شده است، با توافق‌دو طرف تعیین میشود و به حساب طلب پیمانکار منظور می‌گردد و بابت آنها وجهی به عنوان‌برچیدن کارگاه پرداخت نمی‌شود. اگر تاسیسات و ساختان‌های پیشگفته در خارج از محلهای‌تحویلی کارفرما ایجاد شده باشد، کارفرما بهای اجاره آنها را که با توافق دو طرف تعیین میشود، برای مدتی که به منظور تکمیل کار در اختیار خواهد داشت به پیمانکار پرداخت می‌کند.
و) پیمانکار مکلف است که مازاد مصالح و تجهیزات و دیگر تدارکات خود را که در محلهای‌تحویلی کارفرما باقی مانده است، حداکثر ظرف سه ماه از تاریخ ابلاغ کارفرما، از محلهای یاد شده‌خارج کند. در غیر این صورت، کارفرما می‌تواند برای خارج کردن آنها به هر نحو که مقتضی بداندعمل نماید و هزینه‌های آن را به حساب بدهی پیمانکار منظور دارد. در این صورت، پیمانکارنمی‌تواند نسبت به ضرر و زیان وارد شده به اموال و داراییهای خود، دعوایی مطرح نماید.
ز) در مورد تضمینهای پیمانکار، به ترتیب، زیر عمل میشود.
1)تضمین انجام تعهدات پیمان، طبق روش تعینی شده در تبصره 1 ماده 34 آزاد میشود، با این‌تفاوت که آخرین صورت وضعیت موقت موضوع تبصره پیشگفته، حداکثر تا یک ماه پس از تحویل‌کار، اعم از قسمت تحویل موقت شده و تحویل قطعی شده با احتساب مصالح پای کار تهیه‌می‌شود.
2) تضمین حسن انجام کار قسمت تحویل موقت شده و قسمت تحویل قطعی شده، هر یک جداگانه‌طبق ماده 35 آزاد میشود.
ماده 53 - حل اختلاف
الف) هرگاه در اجرای تفسیر مفاد پیمان بین دو طرف اختلاف نظر پیش آید، دو طرف می‌توانند برای‌حل سریع آن، قبل از درخواست ارجاع موضوع یا موضوعات مورد اختلاف به داوری طبق بند ج‌برحسب مورد، به روش تعیین شده در بندهای 1 و2 عمل نماید.
1)در مورد مسایل ناشی از برداشت متفاوت دو طرف از متون بخشنامه‌هایی که به استناد ماده 23قانون برنامه و بودجه از سوی سازمان برنامه و بودجه ابلاغ شده است، هر یک از دو طرف از سازمان‌برنامه و بودجه چگونگی اجرای بخشنامه مربوط را استعلام نماید و دو طرف طبق نظری که ازسوی سازمان برنامه بودجه اعلام میشود، عمل کنند.
2)در مورد اختلاف نظرهایی که خارج از شمول بند 1، است، رسیدگی و اعلام نظر درباره آنها به‌کارشناس یا هیات کارشناسی منتخب دو طرف واگذار شود و دو طرف طبق نظری که از سوی‌کارشناس یا هیات کارشناسی، در چارچوب پیمان و قوانین و مقررات مربوط اعلام می‌گردد، عمل‌کنند.
ب) در صورتی که دو طرف در انتخاب کارشناس یا هیات کارشناسی موضوع بند 2، به توافق نرسندیا نظر اعلام شده طبق بندهای 1 و2، مورد قبول هر یک از دو طرف نباشد، برای حل اختلاف، طبق‌بند ج اقدام می‌گردد.
ج) هرگاه در اجرا یا تفسیر مفاد پیمان بین دو طرف اختلاف نظر پیش آید، هر یک از طرفها می‌توانددرخواست ارجاع موضوع یا موضوعات مورد اختلاف به داوری را به رییس سازمان برنامه بودجه‌ارایه نماید.
تبصره 1 - چنانچه رییس سازمان یاد شده با تقاضای مورد اشاره موافقت نمود، مرجع حل‌اختلاف شورای عالی فنی خواهد بود.
تبصره 2 - رسیدگی و اعلام نظر شورای عالی فنی، درچارچوب پیمان و قوانین و مقررات مربوط‌انجام میشود. پس از اعلام نظر شورای یاد شده، طرفها بر طبق آن عمل می‌نمایند.
د) ارجاع موضوع یا موضوعات مورد اختلاف به شورای عالی فنی، تغییری در تعهدات قراردادی دوطرف نمی‌دهد و موجب آن نمی‌شود که یکی از دو طرف به تعهدات قراردادی خویش عمل نکنند.
مصوبه شماره 79611/ت50151ه- مورخ 2/12/1392
هیات وزیران در جلسه 23/11/1392 به پیشنهاد رئیس جمهور و به استناد اصل یکصد و بیست و هفتم قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران تصویب کرد:
1- آقای محمد باقر نوبخت - معاون برنامه ریزی و نظارت راهبردی رییس جمهور- به عنوان نماینده ویژه رییس جمهور برای ارجاع اختلاف های ناشی از اجرا یا تفسیر قراردادهای مربوط به طرحهای عمرانی به داوری تعیین شود.
2- تصمیم نماینده ویژه در حکم تصمیم رییس جمهور و هیات وزیران بوده و با رعایت ماده 19 آیین‌نامه داخلی هیات دولت ابلاغ میشود.
3- هرگاه در اجرا یا تفسیر مفاد قراردادهای عمرانی اعم از مدیریت، مشاوره، ساخت و اجرا بین دو طرف قرارداد اختلاف نظری بروز کند که مرتبط با اموال عمومی باشد، هر یک از طرفها می‌تواند درخواست ارجاع موضوع با موضوع های مورد اختلاف به داوری را از نماینده ویژه درخواست نماید.
4- مرجع حل اختلاف (داور) شورای عالی فنی است که بر اساس قرارداد منعقده و قوانین و مقررات مربوط، نسبت به موارد اختلاف رسیدگی و اعلام نظر می کند و طرف های قرارداد بر طبق آن عمل خواهند کرد.
5- ارجاع موضوع یا موضوع های مورد اختلاف به داوری شورای یاد شده نباید تغییری در انجام تعهدات قراردادی دو طرف ایجاد کند.
6- موضوع تعیین شورای عالی فنی به عنوان مرجع داوری در نمونه قراردادهای مورد نظر پیش بینی میشود.
اسحاق جهانگیری - معاون اول رییس جمهور
مصوبه شماره 5005/ت28591ه- مورخ 12/3/1382
هیات وزیران در جلسه مورخ 4/3/1381 بنا به پیشنهاد رئیس جمهور و به استناد اصل یکصد و بیست و هفتم قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران و ماده 23 قانون برنامه و بودجه مصوب 1351 تصویب نمود:
1- آقای محمد ستاری فر معاون رییس جمهور و رییس سازمان مدیریت و برنامه ریزی کشور به عنوان نماینده ویژه رییس جمهور برای ارجاع اختلافهای ناشی از اجرا یا تفسیر قراردادهای مربوط به طرحهای عمرانی به شورای عالی فنی سازمان مدیریت و برنامه ریزی کشور تعیین میشود.
تبصره - تصمیمات نماینده مذکور در حکم تصمیمات رییس جمهور و هیات وزیران بوده و لازم الاتباع است و با رعایت ماده 19 آیین‌نامه داخلی هیات دولت قابل صدور خواهد بود.
2- هرگاه در اجرا یا تفسیر مفاد قراردادهای عمرانی اعم از مدیریت، مشاوره، ساخت و اجرا بین دو طرف قراردادهای یاد شده اختلاف نظری پیش آید که راجع به اموال باشد، هر یک از طرفها می‌تواند درخواست ارجاع موضوع با موضوعات مورد اختلاف به داوری را به نماینده یاد شده ارایه نماید.
تبصره 1- چنانچه نماینده یاد شده با تقاضای مورد اشاره موافقت نمود مرجع حل اختلاف شورای عالی فنی سازمان مدیریت و برنامه ریزی کشور خواهد بود.
تبصره 2- رسیدگی و اعلام نظر شورای مذکور باید در چارچوب قرارداد منعقده شده و قوانین و مقررات مربوط انجام شود. پس از اعلام نظر شورای یاد شده طرفها بر طبق آن عمل خواهند نمود.
3- ارجاع موضوع یا موضوعات مورد اختلاف به شورای یاد شده تغییری در تعهدات قراردادی دو طرف نمی دهد و موجب آن نمی شود که یکی از دو طرف به تعهدات قراردادی خویش عمل نکند.
4- سازمان مدیریت و برنامه ریزی کشور مفاد بند 2 و تبصره های آن را جزو شرایط عمومی استاندارد قراردادهای طرحهای عمرانی اعم از مدیریت، مشاوره، ساخت و اجرا که با اشخاص داخلی منعقد میشود، منظور خواهد نمود.
5- ضوابط مذکور در صورت موافقت طرف قرارداد دستگاه اجرایی، به جای هرگونه ترتیبات مربوط به چگونگی حل اختلاف پیش بینی شده در قراردادهای در دست اجرا مراعات خواهد گردید.
محمدرضا عارف - معاون اول رییس جمهور
مصوبه شماره 23189/ت25082 مورخ 7/3/85
سازمان مدیریت و برنامه ریزی کشور
هیات وزیران در جلسه مورخ 16/1/1385 بنا به پیشنهاد سازمان مدیریت و برنامه ریزی کشور و به استناد یکصد و سی و هشتم قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران، آیین‌نامه نحوه دریافت هزینه های انجام داوری توسط شورای عالی فنی، موضوع ماده 3 قانون الحاق موادی به قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت مصوب 1384 را به شرح زیر تصویب نمود:
« آیین‌نامه نحوه دریافت هزینه های انجام داوری توسط شورای عالی فنی »
ماده 1: در این آیین‌نامه اصطلاحات زیر در معانی مشروح مربوط به کار می روند:
الف- سازمان: سازمان مدیریت و برنامه ریزی کشور
ب- شورا: شورای عالی فنی
ج- داوری: مجموعه اقداماتی که منجر به صدور رای توسط شورای عالی فنی، در مورد طرح های تملک دارییهای سرمایه ای "عمرانی" خواهد شد.
د- خواهان و خوانده (طرفین): طرفین که ابتدا رجوع به داوری می کند "خواهان" و طرف دیگر "خوانده" نامیده میشود.
ه-: خواسته: مبلغی که از طرف خواهان ادعا میشود.
و- هزینه داوری: مبلغی که به منظور تامین هزینه های انجام داوری دریافت میشود.
ماده 2- هزیه داوری، یک درصد (1%) خواسته تعیین میشود.
ماده 3- پرداخت هزینه داوری به عهده خواهان است. چنانچه نتیجه داوری به نفع خواهان باشد، هزینه داوری با پیش بینی در رای صادر شده از خوانده دریافت میشود.
ماده 4- پس از ارجاع رسمی داوری به شورا، نصف هزینه داوری بر اساس مفاد ماده 2 این آیین‌نامه از خواهان دریافت میشود، ابلاغ رای شورا منوط به دریافت بقیه هزینه داوری خواهد بود.
ماده 5- چنانچه در جریان کار داوری، طرفین سازش نموده و یا خواهان اعلام انصراف نماید، هزینه داوری تا آن مقطع، که کمتر از پنجاه درصد (50%) هزینه داوری نخواهد بود، توسط شورا تعین و دریافت خواهد شد.
ماده6- هزینه داوری پس از دریافت از خواهان به حساب درآمد عمومی واریز میشود.
ماده 7- پرداخت سایر هزینه های موردی از قبیل ماموریتها، انجام آزمایشها، نمونه گیریها، گمانه زنیها، سایر خدمات مهندسی و ترجمه اسناد که به تشخیص شورا به امر داوری کمک خواهد کرد به عهده خواهان است.
پرویز داودی - معاون اول رئیس جمهور
دلایل شاکی برای ابطال مقرره مورد شکایت:
الف - قانون منع مداخله (ماده 44 شرایط عمومی پیمان)
در صورتی که محرز شود در زمان انعقاد پیمان، کارفرما مشمول قانون منع مداخله مصوب سال 1337 نیست برابر ماده 2 قانون یاد شده مورد از موارد بطلان پیمان است در حالی که بر مبنای ماده 44 شرایط عمومی پیمان، پیمان فسخ و طبق ماده 47 رفتار میشود. فسخ ناظر به آینده است و ابطال اثر قهقرایی دارد بنابراین ماده 44 در تعارض با قانون اخیرالذکر است؛
ب - خاتمه پیمان (ماده 48 شرایط عمومی پیمان)
در نظام حقوقی کشور ما اسباب انحلال عقد جز به فسخ، اقاله و انفساخ امکان ندارد و منظور از خاتمه پیمان در ماده 48 شرایط عمومی پیمان، انحلال قرارداد با شرط خیار است؛ شرط خیار یکی از خیارات و مطابق مواد 399 و 401 قانون مدنی چنانچه مدتی در خیار شرط معین نشود شرط و اصل قرارداد باطل است؛ بنابراین ماده 48 که مفهومی کاملاً عاریتی از نظام های حقوقی غربی دارد در مغایرت با قانون مدنی و مواد مذکور (به عنوان قواعد عام حاکم در کلیه قراردادها و عقود اعم از معین و نامعین) است.
ج - حل اختلاف (ماده 53 شرایط عمومی پیمان)
از سال 1378 که شرایط عمومی پیمان در سازمان برنامه و بودجه تجدیدنظر و اصلاح شد مرجع حل اختلافات بین کارفرما و پیمانکار بر اساس بند ج ماده 53 شرایط عمومی پیمان، "شورای عالی فنی" تعیین شد (قبل از آن اختلاف در محاکم قضایی رسیدگی می شد.) بر اساس مصوبه شماره 5005/ت28591 ه- مورخ 12/3/1382 و برابر آخرین تصویب نامه شماره 79611/ت50151 ه- مورخ 2/12/1392 هیات وزیران، آقای نوبخت؛ رئیس سازمان برنامه و بودجه به عنوان نماینده ویژه رئیس جمهور برای ارجاع اختلاف به داوری تعیین شده و تصمیم این نماینده در حکم تصمیم رئیس جمهور و هیات وزیران قلمداد شده و مرجع حل اختلاف نیز شورای عالی فنی تعیین و انجام داوری از سوی این شورا نیز موکول به موافقت وی شده است. در حالی که اولاً داوری شورا نسبت به پیمان که جزو اموال عمومی و دولتی است باید به تصویب هیات وزیران و در موارد مهم به تصویب مجلس شورای اسلامی برسد؛ ثانیاً اصل بی طرفی به عنوان یک اصل بنیادین در داوری نادیده گرفته شده است و اختیار مذکور مختص و قائم به شخصیت هیات وزیران است و ثالثاٌ این هیات نمی تواند اختیار اصل 139 قانون اساسی را به طور مطلق به نماینده ویژه رئیس جمهور و شورای عالی فنی تفویض کند.
بنابه مراتب مذکور تقاضای ابطال مواد 44، 48 و 53 پیوست بخشنامه شماره 842/54 مورخ 3/3/1378 موسوم به شرایط عمومی پیمان (نشریه 4311) سازمان برنامه و بودجه کشور 2- ابطال مصوبه های شماره 79611/ت50151 ه- مورخ 2/12/1392 و شماره 5005/ت28591 ه- مورخ 12/3/1382 و شماره 23189/ت25082 مورخ 7/3/85 هیات وزیران مرتبط با شرایط عمومی پیمان را دارم.
سازمان برنامه و بودجه کشور به موجب لایحه شماره 99 - 1168 - 18 مورخ 19//6/1399 به طور خلاصه پاسخ داده است که:
الف - ماده 44 شرایط عمومی پیمان
شمول قانون منع مداخله مصوب سال 1337 هنگام عقد پیمان است و و با احراز تخلف پیمانکار، برای جبران خسارت وارده به کارفرما (دولت) مطابق ماده 47 شرایط عمومی پیمان (اقدامات بعد از فسخ به دلیل قصور و تخلف پیمانکار) تضامین وی ضبط و به خزانه واریز میشود بنابراین اگر پیمان باطل باشد و قرارداد بلااثر شود تخلف پیمانکار نادیده گرفته شده و خسارت وارد به دولت جبران نمی شود. قراردادهای اجرایی بعد از اجرا و یا احداث مانند خرید کالا قابل عودت نیست و با فعالیت اجرایی مستحدثه ای در محدوده زمین کارفرما بنا شده که نمی توان به حالت قبل از احداث برگرداند. از سوی دیگر طبق نظام حقوقی حاکم پرداخت اجرت المثل برای فعالیت اجرایی صورت گرفته ضروری است و در این خصوص ماده 47 شرایط عمومی پیمان روش دقیق محاسبه اجرت المثل را مشخص کرده است؛ در قراردادهای حوزه نظام فنی و اجرایی نحوه اندازه گیری، متره و قیمت گذاری فعالیت ها به ریز در فهارس بهای پایه مشخص شده اما موکول کردن تعیین اجرت المثل به کارشناس رسمی که هر یک به سبک و سیاق خود قیمت گذاری می کند موجب ضرر و زیان دولت و طرف مقابل خواهد شد. به علاوه در مواردی ممکن است تغییراتی در دستگاه های دولتی یا کارفرما پیش آید که پیمان مشمول قانن منع مداخله شود در این حالت قصوری متوجه پیمانکار نیست و حکم بطلان جاری نمی شود.
ب - خاتمه پیمان (ماده 48 شرایط عمومی پیمان)
خاتمه در معنای لغوی به معنای به پایان رسانیدن و پایان دادن به امری است و در معنای اعم و عرف مهندسی و حقوقی به معنای انجام و پیان مورد تعهد از سوی متعهد است؛ وارداتی بودن برخی واژگان و عبارات در حوزه های فنی و تخصصی مانند ماده 48 شرایط عمومی پیمان، از خلاء های موجود داخلی و امری بدیهی است؛
ج - حل اختلاف (ماده 53 شرایط عمومی پیمان)
اولاً ضرورت تصمیم گیری در مورد مشکلات حوزه صنعت ساخت و ساز کشور و گره گشایی از پیمان ها و قراردادها، استفاده از ظرفیت های قانون موجود را ایجاب می کرد که شکل گیری شورای عالی فنی بر همین اساس و به لحاظ ارتباط موضوعی، تبصره 80 قانون بودجه سال 1356 کشور و متناسب با نیازهای مبرم کشور، حاوی نحوه تشکیل وظایف و اختیارات شورای عالی فنی مورد استفاده قرار گرفت (موضوع مصوبه شماره 2232/د مورخ 22/11/1358 شورای انقلاب اسلامی ایران)
ثانیاً رئیس مجلس شورای اسلامی به تصویب نامه های شماره 79611/ت50151 ه- مورخ 2/12/1392 هیات وزیران (آخرین تصویب نامه) و تصویب نامه سال 1382، ایرادی نگرفته و عدم مغایرت تصویب نامه های صادره با قوانین را اعلام کرده است؛
ثالثاً طبق اصل 127 قانون اساسی، تصمیم نماینده ویژه در حکم تصمیمات رئیس جمهور و هیات وزیران خواهد بود و این تصمیم با رعایت ماده 19 آیین‌نامه داخلی هیات دولت با امضای معاون اول ابلاغ به مراکز مختلف از جمله اداره کل قوانین مجلس ارسال و بر این اساس "تصویب هیات وزیران" و "اطلاع مجلس" محقق میشود؛
با عنایت به مفاد اصل 139 قانون اساسی و اینکه ارجاع اختلاف به داوری از جنس تصمیم گیری در امور اجرایی است، صدور مصوبه به استناد اصل 127 با این مبنا که اختیار موضوع اصل 139 به شخص معینی به عنوان نماینده ویژه اعطاء گردد بلااشکال خواهد بود. از طرفی ممکن است مراتب به صورت موردی در هیات وزیران بررسی و در مورد ارجاع یا عدم ارجاع اختلاف به داوری تصمیم گیری شود. به علاوه اصل 139 قانون اساسی و ماده 457 قانون آیین دادرسی مدنی صرفاً راجع به ارجاع دعوی به داوری است و متضمن اختیار هیات وزیران مبنی بر تعیین مرجع داوری و حل اختلاف نیست و تعیین مرجع داوری تابع تراضی و قرارداد طرفین است و در پایان اینکه اعضای شورای عالی فنی نمایندگان دولت نیستند و صرفاً وظیفه دبیرخانه ای شورا بر اساس بند "ه-" قانون مصوب شورای انقلاب بر عهده سازمان برنامه و بودجه است و مصوبات شورا طبق بند "واو" قانون شورا برای دولت لازم الاجراست؛
نظریه تهیه کننده گزارش:
الف - پیوست بخشنامه شماره 842/54-1088/102 مورخ 3/3/1378 موسوم به شرایط عمومی پیمان (نشریه 4311) سازمان برنامه و بودجه
یک - ماده 44 شرایط عمومی پیمان
مطابق ماده 2 لایحه قانونی راجع به منع مداخله وزراء و نمایندگان مجلسین و کارمندان دولت در معاملات دولتی و کشوری مصوب 22/10/1337 معاملات اشخاص مذکور در ماده 1 این قانون که شخصاً و یا به نام و یا واسطه اشخاص دیگر و یا به عنوان داوری در دعاوی فوق الاشعار شرکت کنند و... باطل است و متخلف شخصاً و در صورت تعدد متضامناً مسئول پرداخت خسارات ناشی از آن معامله یا داوری و ابطال آن هستند؛ بر این اساس ماده 44 شرایط عمومی پیمان که ضمانت اجرای احراز تخلف کارفرما را حق فسخ (که اثر آن ناظر به آینده و پس از انعقاد عقد است) ذکر کرده با ماده 2 قانون مذکور که ضمانت اجرای این قبیل معاملات را بطلان (که اثر آن ناظر به زمان انعقاد عقد است) ذکر کرده در مغایرت صریح و قابل ابطال است؛
دو - ماده 48 شرایط عمومی پیمان
می توان گفت که بر مبنای ملاک ماده 975 قانون مدنی صرفاً قراردادهای مخالف اخلاق حسنه و نظم عمومی فاقد اعتبار قانونی است و شرایط مذکور در جهت منافع عمومی بوده و با اخلاق حسنه و نظم عمومی مغایرتی ندارد و طرف مقابل هم در انعقاد قرارداد یا پیمان و عدم انعقاد آن آزادی کامل دارد و چنانچه شرایط مندرج در پیمان را به نفع خود تشخیص نداد می‌تواند از پذیرش و انعقاد پیمان خودداری کند. قانون رفع موانع تولید رقابت پذیر و ارتقای نظام مالی کشور مصوب سال 1394 با وجود این که موخر بوده موید این مطلب است. با این حال به نظر می‌رسد در نظام حقوقی ایران اصل بر لزوم قرارداد است و این معنی در ماده 218 قانون مدنی به صراحت آمده است؛ اسباب انحلال از قبیل فسخ (بر مبنای تخلف از شرط و یا تخلف از شروط قانونی)، اقاله (به تراضی) و انفساخ قهری و یا بطلان در مواد قانونی مدنی آمده است؛ اینکه یکی از طرفین قرارداد بتواند با اراده خود (مصلحت) و بدون تقصیر طرف مقابل (تخلف از شروط ضمن عقد یا شروط قانونی) قرارداد را پایان یافته اعلام کند خارج از اصول فقهی، حقوقی و تعاریف قانونی اقسام انحلال عقد (فسخ، اقاله، انفساخ و بطلان) است. بنابراین چنانچه این اختیار بدون مدت به طرف مقابل داده شود به این معنی است که اصل لزوم بر پیمان حاکم نبوده و عقد به نوعی جایز و در تنافی با ذات پیمان و قرارداد منعقده فی مابین طرفین و اساساً مبطل عقد است از این رو می توان ماده 48 شرایط عمومی پیمان را در مغایرت با مواد 218، 399 و 401 قانون مدنی دانست؛
سه - ماده 53 شرایط عمومی پیمان
بر طبق ماده 53 شرایط عمومی پیمان: "هرگاه در اجرا یا تفسیر مفاد پیمان بین دو طرف اختلاف نظر پیش آید دو طرف می‌توانند برای حل سریع آن قبل از درخواست ارجاع موضوع یا موضوعات مورد اختلاف به داوری طبق بند ج بر حسب مورد به روش تعیین شده در بندهای 1 و 2 عمل نماید." یکی از اطراف عقد دستگاه های دولتی و عمومی به شمار می روند و موضوع قراردادهای عمرانی از جمله اموال عمومی است بنابراین پیش بینی امکان ارجاع اختلافات ناشی از اجرا یا تفسیر مفاد پیمان در مورد اموال عمومی و دولتی به اشکال مذکور در این ماده، بدون تصویب هیات وزیران و اطلاع و یا تصویب مجلس شورای اسلامی حسب مورد، مغایر اصل 139 قانون اساسی و ماده 457 قانون آیین دادرسی مدنی و قابل ابطال است؛
ب - مصوبه های شماره 79611/ت 50151 ه- مورخ 2/12/1392 و شماره 5005/ت28591 ه- مورخ 12/3/1382 و شماره 23189/ت25082 مورخ 7/3/1385 هیات وزیران مرتبط با شرایط عمومی پیمان
بر مبنای تصویب نامه های مورد اعتراض که به استناد اصل 127 قانون اساسی به تصویب رسیده رئیس سازمان برنامه و بودجه به عنوان نماینده ویژه رئیس جمهور برای ارجاع اختلاف های ناشی از اجرا یا تفسیر قرارداد مربوط به طرح های عمرانی به شورای عالی فنی تعیین و تصمیمات وی در حکم تصمیمات رئیس جمهور و هیات وزیران و لازم الاتباع دانسته شده است در حالی که مطابق اصل 139 قانون اساسی، موافقت با انجام داوری می‌بایست به طور مشخص به تصویب هیات وزیران برسد و تعیین جانشین کفایت از تصویب هیات وزیران نمی کند.
تهیه کننده گزارش:
دکتر زین العابدین تقوی
رای هیات تخصصی اداری و امور عمومی:
الف - نظریه اتفاقی هیات تخصصی اداری و امور عمومی در مورد مواد 44 و 48 شرایط عمومی پیمان و تصویب نامه های شماره 5005/ت28591 ه- مورخ 12/3/1382 و شماره 179611/ت 50151 ه- مورخ 2/12/1392 و شماره 23189/ت25082 مورخ 7/3/1385 هیات وزیران
نخست اینکه بر مبنای ماده 23 قانون برنامه و بودجه کشور مصوب سال 1351 "سازمان برای تعیین معیارها و استانداردها همچنین اصول کلی و شرایط عمومی قراردادهای مربوط به طرح های عمرانی آیین‌نامه ای تهیه و پس از تصویب هیات وزیران بر اساس آن دستورالعمل لازم به دستگاه های اجرایی ابلاغ می‌نماید و دستگاه های اجرایی موظف به رعایت آن می‌باشند."
دوم مطابق ماده 3 قانون الحاق موادی به قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت مصوب 27/11/1380 که در تاریخ 15/8/1384 به تصویب رسیده است "به سازمان مدیریت و برنامه ریزی کشور اجازه داده میشود به منظور تامین هزینه های داوری توسط شورای عالی فنی از متقاضیان داوری در مورد طرحهای عمرانی، هزینه های مربوط را بر اساس تعرفه ای که به تصویب هیات وزیران می‌رسد اخذ و به حساب درآمد عمومی واریز می‌نماید." با توجه به مراتب مذکور
نظر به اینکه ماده 44 از شرایط عمومی پیمان ناظر به ممنوعیت قانونی پیمانکار بر طبق قانون منع مداخله مصوب سال 1337 در هنگام عقد و متضمن تحقق انحلال عقد پس از عدم احراز شرایط قانونی زمان انعقاد پیمان است و دلالتی بر امکان و یا اختیار کارفرما به اعمال حق فسخ ندارد همچنین خاتمه پیمان از سوی کارفرما و ترتیبات پیش بینی شده در ماده 48 از شرایط عمومی پیمان منصرف از قواعد عمومی قراردادها و از جمله خیارشرط مندرج در ماده 399 قانون مدنی است و همچنین حکم قانونگذار در ماده 3 قانون الحاق موادی به قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت مبنی بر تجویز تعیین هزینه های داوری و اخذ آن از متقاضیان به قیاس اولویت بر امکان ارجاع اختلاف به داوری دلالت دارد بنابراین مواد 44 و 48 شرایط عمومی پیمان و تصویب نامه های شماره 5005/ت28591 ه- مورخ 12/3/1382 و شماره 179611/ت 50151 ه- مورخ 2/12/1392 مبنی بر تعیین معاون رئیس جمهور به عنوان نماینده ویژه رئیس جمهور برای ارجاع اختلاف های ناشی از اجرا یا تفسیر قراردادهای مربوط به طرح های عمرانی به داوری و تصویب نامه شماره 23189/ت25082 مورخ 7/3/1385 هیات وزیران با عنوان "نحوه دریافت هزینه های انجام داوری توسط شورای عالی فنی" مغایرتی با قانون ندارد مستنداً به بند ب ماده 84 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال 1392 و با اتفاق نظر اعضای حاضر هیات تخصصی اداری و امور عمومی، رای به رد شکایت صادر میشود. این رای ظرف بیست روز از تاریخ صدور از سوی رئیس و یا ده نفر از قضات دیوان عدالت اداری قابل اعتراض است؛
سید کاظم موسوی
رئیس هیات تخصصی اداری و امور عمومی دیوان عدالت اداری
نظریه هیات تخصصی اداری و امور عمومی:
ب - بند ج ماده 53 شرایط عمومی پیمان
هیات تخصصی اقتصادی، مالی و اصناف دیوان دیوان عدالت اداری پیش از این و به موجب دادنامه های شماره 162 مورخ 23/9/1393 و 358 مورخ 27/12/1396 بند ج ماده 53 و تبصره های یک و دو شرایط عمومی پیمان را در اجرای قوانین و مقررات حاکم و تبیین حکم مقنن و شیوه های اجرایی آن دانسته و رای به رد شکایت صادر کرده است. نظر به مراتب مذکور اعضای حاضر هیات تخصصی با اتفاق آراء، شکایت مطرح شده را واجد وصف اعتبار امر مختومه تشخیص داده و اعمال ماده 85 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال 1392 را پیشنهاد کردند.
سید کاظم موسوی
رئیس هیات تخصصی اداری و امور عمومی
دیوان عدالت اداری