صورتجلسه نشست قضایی
تاریخ برگزاری: 1387/01/27
برگزار شده توسط: استان خوزستان/ شهر امیدیه
موضوع
تصرف و واگذاری ملک موقوفه
پرسش
شخصی در ملک موقوفه به مساحت صد متر، سه دهنه مغازه احداث می‌کند و در فضای بالای مغازه برای سکونت، آثار تصرف ایجاد می‌کند؛ یعنی راه‌پله را گرفته و معد ساختن می‌نماید. سپس یک دهنه از این مغاز‌ه‌ها را به شخصی می‌فروشد و در قولنامه فضای بالای مغازه را استثنا می‌کند. آیا اداره اوقاف می‌تواند رأساً فضای بالای مغازه را به خریدار واگذار کند و خریدار اقدام به گرفتن سند مالکیت نماید؟
نظر هیئت عالی
نشست قضایی (4) مدنی: سوال مطروحه نارسا است. بنابراین، دو فرض را می‌توان در نظر گرفت:
1- اگر شخص متصرف با اجازه اداره اوقاف و یا طی قرارداد زمینی را از اداره اوقاف اجاره کرده باشد، با توجه به ماده 38 قانون مدنی که مقرر داشته است «مالکیت زمین مستلزم مالکیت فضای محاذی آن است تا هر کجا بالا رود و همچنین است نسبت به زیرزمین، بالجمله مالک حق همه گونه تصرف در هوا و فراز گرفتن دارد مگر آنچه را که قانون استثنا کرده است» مستأجر بر طبق قرارداد نسبت به فضای بالای مغازه نیز، متصرف قانونی است و قرارداد مربوط به عرصه شامل فضای بالای مغازه می‌شود.
2- اگر شخص غاصبانه زمینی از اوقاف تصرف کرده باشد، اداره اوقاف می‌تواند هم از متصرف خلع ید کند و هم بر طبق مقررات موضوعه قسمت متصرفی را به اجاره واگذار کند.
نظر اتفاقی
باید بین دو فرض قائل به تفکیک شد. فرض اول موردی است که قراردادی بین اداره اوقاف و متصرف باشد که در این‌صورت باید پاسخ سوال را در مفاد قرارداد جستجو کرد و چنان‌چه در آن تصریحی به فضای بالای مغازه نشده باشد با توجه به ماده 38 قانون مدنی که مقرر می‌دارد: «مالکیت زمین مستلزم مالکیت فضای محاذی آن است تا هر کجا بالا رود و همچنین است نسبت به زیرزمین. مالک حق همه‌گونه تصرف در هوا و فراز گرفتن را دارد مگر آنچه را که قانون استثنا کرده باشد» اداره اوقاف می‌تواند رأساً فضای بالای مغازه را به خریدار واگذار کند. فرض دوم ناظر به موردی است که قراردادی بین طرفین وجود نداشته باشد که در این‌صورت با توجه به ماده 1 لایحه قانونی تجدید قرارداد و اجاره املاک موقوفه مصوب 1358/2/24 شورای انقلاب اسلامی، نه‌تنها اداره اوقاف می‌تواند رأساً فضای بالای مغازه را به خریدار واگذار کند بلکه به لحاظ غیرقانونی بودن تصرف متصرفه (فروشنده)، طبق ماده یاد شده می‌تواند و یا مکلف است دادخواست خلع ید به طرفیت متصرف در خصوص اعیان مستحدثه را بدهد.