تاریخ دادنامه قطعی: 1394/03/24
شماره دادنامه قطعی: ---
پیام: مبنای رای دادگاه باید منجز باشد؛ بنابراین صدور حکم مبنی بر احراز وکالت در طلاق به دلیل تخلف از شروط ضمن عقد و عسر و حرج به صورت توامان فاقد وجاهت است.
برابر دادخواست تقدیمی خانم م. ک. با وکالت آقای الف. ب. به طرفیت س. س. به خواسته صدور گواهی عدم امکان سازش (طلاق) به این شرح که در سال 1383 ازدواج نمودیم و یک دختر 7 ساله داریم که خوانده 4 سال است زندگی را راها نموده و هیچ نفقه نمی دهد (ص 16 ) دعوی تمکین زوج رد شده است (ص 18 ) و حکم ترک انفاق و محکومیت به پنج ماه حبس صادر شد (ص 19 ) در تاریخ 1393/09/05 جلسه دادگاه با حضور وکیل زوجه تشکیل و مطالب دادخواست و دادنامه های فوق الاشاره را در جلسه توضیح داد (ص 40 ) و زوج را مجهول المکان معرفی و برابر ابلاغ اعلامیه ای درج در روزنامه شد (ص 39 ) داور زوج اعلام کرد نظر به طلاق و جدایی این دو نفر دارم (ص 45 ) داور زوجه نیز عقیده به طلاق دارد (ص 50 ) دادگاه شعبه --- عمومی حقوقی خانواده شهرستان مشهد طی دادنامه --- مورخه 1393/10/26 حکم به طلاق صادر نمود و رای را غیابی اعلام کرد (ص 52 ) پس از آگاهی زوج آقای ج. م. به عنوان وکیل خود تعیین و نسبت به رای غیابی واخواهی نموده است (ص 66 ) در لایحه آمده است: 1 - زوج و زوجه با هم تماس هایی داشته اند و هیچ یک از اوراق ابلاغ نشد، 2 - نسبت به وظایف مادر به فرزند هیچ اظهارنظر نشد، 3 - خواهان در تمکین موکل نبود و از فرزند خردسال خود نگهداری نمی کرد (ص 66 ). دادگاه طی رای شماره --- مورخه 1393/08/10 با توجه به صدور رای طلاق و با اخذ تامین اجراییه صادر شد و طلاق اجرایی گردید و قرار رد واخواهی صادر شد (ص 68 ). قرار مذکور مورد اعتراض وکیل زوج قرار گرفت و در لایحه تجدیدنظرخواهی آمده است که آدرس صحیح موکله را ندارد، 2 - زوجه با موکله در تماس بود، 3 - آرائی که به عنوان مستندات ارائه شده به جز یکی بقیه غیابی بودند (ص 73 ). وکیل زوجه در پاسخ بیان داشت که زوج در تمام مراحل اطلاع داشت ثانیا چگونه همسری به زوجه اش علاقه دارد که در طول این چندین سال یک دفعه هم به سراغ همسرش نرفته است (ص 81 ). و دادگاه تجدیدنظر شعبه --- استان خراسان رضوی طی دادنامه --- مورخه 1393/12/10 رای تجدیدنظرخواسته را عینا تایید نموده است (ص 98 ) که رای صادره پس از ابلاغ در تاریخ 1393/12/21 مورد فرجام خواهی واقع و در تاریخ 1394/01/15 ثبت شد و در لایحه آمده است ضمن بیان مطالب قبلی اضافه کرد که الزام زوج به تادیه نفقه و استنکاف زوج به پرداخت نفقه به مدت شش ماه و عدم امکان اجبار زوج باید باشد که در پرونده الزام زوج به پرداخت نفقه وجود ندارد (ص 104 ). پرونده پس از سیر مراحل قانونی به این شعبه دیوان عالی کشور ارجاع و پس از تهیه گزارش آماده برای اظهارنظر می‌باشد.هیات شعبه در تاریخ بالا تشکیل گردید پس از قرائت گزارش آقای یوسف هاشم پور عضو ممیز و ملاحظه اوراق پرونده مشاوره نموده با اکثریت آراء چنین رای می دهد:
صرف نظر از اینکه رای دادگاه مشتمل به طلاق حرجی (موضوع ماده 1130 قانون مدنی) و طلاق وکالتی (موضوع بندهای شرط ضمن عقد) می‌باشد که از نظر موضوع و حکم و آثار متفاوت بوده و جمع آن موجه نمی‌باشد اصولا در رابطه با تحقق شرط که عدم امکان الزام زوج به پرداخت نفقه باشد که مستلزم صدور حکم و اجراییه و اعلام عدم امکان اجرای آن است دلیلی ارائه نشده و موضوع عسر و حرج ادعایی نیز چیزی جز ادعای مزبور نمی‌باشد دادنامه فرجام خواسته شماره 2245 - 1393/12/10 صادره از شعبه --- دادگاه تجدیدنظر استان خراسان رضوی در وضعیت فعلی غیر موجه و مخدوش تشخیص و مستندا به بند ج ماده 401 قانون آیین دادرسی مدنی نقض و جهت رسیدگی مجدد به شعبه همعرض ارجاع می‌گردد.
رئیس و مستشار شعبه --- دیوان عالی کشور
مرتضی فاضل - عزیزاله رزاقی