تاریخ دادنامه قطعی: ۱۳۹۳/۱۲/۰۶
شماره دادنامه قطعی: ۹۳۰۹۹۷۰۲۲۲۸۰۱۶۹۲

پیام: در خصوص تصرفات ناقله در زمان شرط خیار، باید بین خیارات اصلی و خیار مجعول به شرط، تفکیک نمود؛ به این نحو که در صورت اول، تصرفات من علیه الخیار بلامانع و در صورت دوم ممنوع می‌باشد. با این توجیه که درقسم اول متعلق حق فسخ، نفس عقد و در قسم دوم عین است.

رأی دادگاه بدوی

در خصوص دادخواست شرکت ت. (سهامی خاص) شماره ثبت... به مدیریت فعلی م.ع. با وکالت ز.ص. به طرفیت س.الف. با وکالت ر.گ. به خواسته واخواهی نسبت به دادنامه‌های ۹۰۰۳۷۲و۹۰۰۳۷۱و۹۰۰۳۷۰ مورخ ۱۳۹۰/۱۲/۲۸ در پرونده کلاسه ۹۰۰۹۲۴ و تقاضای رسیدگی و نقض دادنامه‌ها، به شرح دادخواست و صورت‌جلسه مورخ ۱۳۹۲/۹/۲۴، دادگاه با توجه به یافته‌ها و دلایل زیر اعتراض وکیل واخواه را غیر وارد تشخیص می‌دهد: ۱) بین شرکت ت. و الف.ص. مجموعاً سه قرارداد منعقد شده است: الف) قرارداد مشارکت «پ.» به شماره.. مورخ ۱۳۸۸/۶/۳ که مطابق آن طرف اول یعنی شرکت ت. در موضوع مشارکت (ساخت و احداث ۳۲ واحد در پلاک...) دارای میزان ۶۲% سهم و طرف دوم ۳۸% سهم از کل بنای احداثی هستند و سهم الشرکه ۳۸ درصدی طرف دوم طبق ماده ۶ قرارداد به صورت پیش‌فروش به طرف اول واگذار شده که جزئیات آن در قرارداد دوم (مبایعه‌نامه ۱۳۸۸/۶/۴) ذکر شده است. ب) قرارداد بیع مورخ ۱۳۸۸/۶/۴ که شرکت ت. به عنوان فروشنده و الف.ص. در مقام خریدار قرار گرفته‌اند. مورد معامله عبارت است از شش دانگ ۱۰ واحد آپارتمان احداثی در یک قطعه زمین پلاک ثبتی... و ثمن معامله در مجموع ۳۱۷۵۰۰۰۰۰۰ تومان تعیین شده که کل مبلغ ثمن این مبایعه‌نامه بابت قسمتی از ثمن آپارتمان‌های سهم‌الشرکه در قرارداد شماره ۲۸۸ مورخ ۱۳۸۸/۶/۳ محاسبه و تهاتر شده است. ج) قرارداد الحاقی مورخ ۱۳۸۹/۷/۲۶ که بر اساس این قرارداد، قرارداد مشارکت مورخ ۱۳۸۸/۶/۳ به قرارداد پیمانکاری تغییر می‌یابد و طرف اول به عنوان کارفرما و طرف دوم به عنوان پیمانکار موسوم می‌گردند و مبلغ قرارداد ۳۷۷۵۰۰۰۰۰۰۰ریال تعیین می‌شود که شش میلیارد ریال به صورت نقد طی یک فقره چک و تمامی ۱۰ واحد آپارتمان‌های... به مبلغ ۳۱۷۵۰۰۰۰۰۰۰ریال برآورد و محاسبه می‌گردد. ۲) وفق ماده ۶ قرارداد مشارکت مورخ ۱۳۸۸/۶/۳، مبایعه‌نامه ۱۳۸۸/۶/۴ جزء لاینفک این قرارداد می‌باشد که در واقع سهم الف.ص. در قرارداد مشارکت (۳۸%) پس از پیش‌فروش مستلزم دریافت ثمن بوده که مبایعه‌نامه ۱۳۸۸/۶/۴ راهکاری برای دریافت ثمن است و در آن مبایعه‌نامه فروش ۱۰ واحد آپارتمان... به طرف دوم نیز مستلزم دریافت ثمن است که بخشی از ثمن این معامله از طرف خریدار با ثمن پرداختی از قرارداد مشارکت محاسبه و تهاتر می‌شود. ۳) در قرارداد مشارکت ۱۳۸۸/۶/۳ مطابق ماده ۹ اختیار فسخ قرارداد به نحو مشروط برای شرکت توسعه پیش‌بینی شده است، یعنی تعطیل نمودن پروژه بیش از ۶ ماه بدون عذر موجه بنا به تشخیص هیأت داوران. در ماده ۱۰ ح.ف. داور طرف اول و ک.ر. داور طرف دوم تعیین می‌گردند که در صورت اختلاف نظر داور سوم با توافق داورها انتخاب شوند. ۴) در قرارداد بیع ۱۳۸۸/۶/۴ نیز اشاره به حق فسخ موضوع ماده ۹ قرارداد مشارکت شده و چنانچه طرف اول معامله را فسخ کند در این صورت خریدار در خصوص آپارتمان‌های مورد معامله جزئاً یا کلاً معاملاتی نموده باشد مسئولیت پاسخگوئی و جبران خسارت اشخاص و فروشنده را به عهده خواهد داشت. ۵) در قرارداد الحاقی به قرارداد شماره ۲۸۸ موضوع حق فسخ ماده ۹ با تغییر شماره ماده به ماده ۱۰ و تغییر داور طرف دوم از ک.ر. به ع.م.، به همان نحو منعکس و ابقاء می‌گردد. ۶) در اسناد ارائه شده از طرف واخواه دو نظر داوری وجود دارد، الف) نظر داوری مورخ ۱۳۹۰/۶/۲۰ مربوط به ح.ف. که نامبرده به علت احراز تخلف پیمانکار در اجرای پروژه... حق فسخ مبایعه‌نامه ۱۳۸۸/۶/۴ را برای شرکت ت. قابل اعمال می‌داند. ب) نظر داوری مورخ ۱۳۹۰/۶/۲۶ مربوط به ع.م. که داور پس از بیان این نکته که پیمانکار به تعهدات خود عمل نکرده اظهار داشته: مع‌الوصف با مذاکره و رایزنی‌هایی که در این ارتباط با آقای الف.ص. به عمل آمده، کماکان آمادگی خود را جهت پرداخت خسارت وارده (ناشی از تأخیر در انجام تعهدات) و ادامه همکاری و یا انجام مذاکره به منظور خرید پروژه مذکور با شرایط موجود و برابر نرخ عادله روز (با جلب نظر کارشناسان) اعلام داشته، از این حیث درخواست می‌شود با حضور طرفین نشست مشترکی برگزار گردد». ۷) از آن جایی که حق فسخ مندرج در ماده ۹ قرارداد مشارکت و متعاقباً ماده ۱۰ قرارداد الحاقیه و ماده ۵ (۶- ۵) مبایعه‌نامه، مشروط به این است که داوران طرفین اتفاق نظر داشته باشند تا مآلاً شرکت ت. بتواند اعمال فسخ کند، ملاحظه در مفاد نظر دو داور نشان می‌دهد که آنها در احراز و حصول حق فسخ برای طرف اول قرارداد اتفاق نظر ندارند و از این حیث اعمال فسخ صورت گرفته از طرف مشروط‌له مطابق قرارداد نبوده در نتیجه با بقای مالکیت الف.ص.، قراردادهای نامبرده با افراد دیگر از جمله واخوانده صحیح است. ۸) چنانچه استدلال شود که نظر داور دوم هرچند تصریح به حصول حق فسخ برای طرف اول ندارد اما صدر نظر داور که می‌گوید پیمانکار به تعهدات خود عمل نکرده، همین امر با صدور ماده ۹ قرارداد مشارکت مطابقت داشته بنابراین کارفرما می‌توانست از حق فسخ خود استفاده کند. به عبارت دیگر عبارت «بنا به تشخیص هیأت موضوع ماده ۱۰» در ماده ۹ قرارداد مشارکت، مربوط به تشخیص تخلف قراردادی است نه تشخیص هیأت دواران جهت حصول حق فسخ برای طرف اول. در پاسخ این استدلال دادگاه بر این نظر است که اولاً تحلیل این شرط نشان می‌دهد که چنین شرطی یک شرط خیار برای شرکت ت. است که خود این شرط، حاوی یک شرط فعل است به نحوی که احراز تخلف از شرط اخیر به عهده داوران گذاشته شده است (شرط خیار حاوی شرط فعل مشروط به احراز تخلف از طرف ثالث). ثانیاً آیا وجود چنین شرطی مانع تصرفات ناقله مشروط‌علیه می‌شود یا خیر؟ الف) علی‌رغم اختلاف نظری که در این خصوص در فقه وجود دارد (انصاری، کتاب المکاسب، ج ۶ صص ۱۵۹- ۱۴۴، خمینی، البیع ج ۵ ص ۴۳۲، نائینی، منیه الطالب ج ۲ ص ۱۶۶، خویی، مصباح الفقاهه ج ۷ ص ۴۶۹، ایروانی، حاشیه المکاسب ج ۲ ص ۷۶، مامقانی، نهایه المقال فی تکمله غایه الآمال ص -۳۳- ۳۰و…) اما نظری که به نحوی مورد پذیرش قانون مدنی (مواد ۴۵۴و۴۵۵) قرار گرفته و ظاهراً متخذ از عبارت شیخ انصاری (همان، ص ۱۵۰) است تفکیک بین خیارات اصلی و خیار مجعول به شرط است که در صورت اول تصرفات من علیه الخیار بلامانع و در صورت دوم ممنوع می‌باشد. با این توجیه که در قسم اول متعلق حق فسخ نفس عقد و در قسم دوم عین است. ب) از آنجایی که حق فسخ مندرج در قرارداد مشارکت و مبایعه‌نامه و قرارداد الحاقی منوط به عدم انجام تعهدات مشروط‌علیه پس از احراز توسط داوران بوده، اگر قائل به وجود خیار شرط برای شرکت ت. باشیم با توجه به مهلت اعطائی به مشروط‌علیه مسلماً این خیار از ابتدای عقد وجود نداشته در نتیجه باید آن را به خیار شرط منفصل از لحظه انعقاد عقد تحلیل کرد در نتیجه تا زمانی‌که تخلف طرف دوم قرارداد محرز نشده، حق فسخی برای مشروط‌له وجود ندارد و در این فاصله زمانی به لحاظ این که عقده عقد به دست ذی‌الخیار آینده (بالقوه) نیست، مشروط‌علیه ممنوعیتی در تصرفات اعم از ناقله و غیرناقله ندارد. آنچه از محتوای پرونده مستفاد است این است که اولاً ابتدای زمان احراز تخلف از تاریخ ۱۳۹۰/۶/۲۶ (تاریخ اعلام نظر داور دوم) بوده، پس تا آن تاریخ حق فسخ وجود نداشته است و از طرف دیگر تصرفات ناقله الف.ص. مطابق مبایعه‌نامه فی‌مابین نامبرده و س.الف. در تاریخ ۱۳۸۸/۱۱/۱ بوده، بنابراین فسخ ادعایی واخواه تأثیری در صحت معامله بین طرف دوم قرارداد و خریداران دیگر ندارد. لذا دادگاه با عنایت به‌ مراتب فوق ضمن رد اعتراض واخواه، به استناد مواد ۱۰، ۲۱۹، ۲۲۰، ۳۹۹، ۴۵۶، ۴۵۴، ۴۵۵ و ۴۵۶ قانون مدنی و مواد ۳۰۵ و۱۹۷ قانون آیین دادرسی مدنی حکم به تأیید دادنامه معترض‌عنه صادر و اعلام می‌دارد. رأی صادرشده ظرف ۲۰ روز پس از ابلاغ قابل تجدیدنظر در دادگاه محترم تجدیدنظر استان تهران است.

دادرس شعبه ۱۲۴ دادگاه عمومی حقوقی تهران

هادی

رأی دادگاه تجدیدنظر استان

در خصوص تجدیدنظرخواهی شرکت ت. با وکالت آقای ز.ص. به طرفیت آقای س.الف. نسبت به دادنامه ۱۰۶۲- ۱۳۹۲/۹/۲۵ صادره از شعبه ۱۲۴ دادگاه عمومی حقوقی تهران که مشتمل بر تائید دادنامه غیابی ۱۳۷۲- ۱۳۷۱- ۱۳۷۰—۱۳۹۰/۱۲/۲۸ و در قسمتی که متضمن محکومیت تجدیدنظرخواه به تنظیم سند رسمی یک واحد آپارتمان جزء پلاک ثبتی.. فرعی از.. اصلی بخش... ثبتی تهران می‌باشد با التفات به رسیدگی‌های به‌عمل آمده و نحوه استدلال دادگاه بدوی و توجیهات به‌عمل آمده و اینکه به هرحال فروش آپارتمان موضوع قرارداد استنادی (۱۳۸۸/۱۱/۱) قبل از اعمال حق فسخ ادعائی تجدیدنظرخواه می‌باشد و دادنامه‌های استنادی به شماره ۱۴۷- ۱۳۹۳/۲/۱۵ صادره از شعبه محترم ۵۱ دادگاه تجدیدنظر و ۵۸۳- ۱۳۹۳/۵/۲۶ صادره از شعبه محترم ۴۶ دادگاه تجدیدنظراستان تهران در خصوص دو دستگاه آپارتمان مشابه نیز مفهوماً موید عدم تحقق اعمال حق فسخ در خصوص قرارداد فی‌مابین شرکت تجدیدنظرخواه و آقای الف.ص. (فروشنده به تجدیدنظرخوانده) تا زمان تنظیم قرارداد استنادی می‌باشد بنا به مراتب در مجموع دادنامه تجدیدنظرخواسته که بر این مبنا صادر گردیده خالی از اشکال و منقصت قانونی است این دادگاه مستنداً به ماده ۳۵۸ قانون آیین دادرسی مدنی ضمن رد تجدیدنظرخواهی آن را تائید می‌نماید این رأی قطعی است.

مستشاران شعبه ۲۸ دادگاه تجدیدنظر استان تهران

توکلی- نامدار