تاریخ دادنامه قطعی: 1394/12/05
شماره دادنامه قطعی: ---
پیام: بزه تصرف عدوانی از جرایم مستمر تعزیری قابل گذشت بوده و مشمول مقررات مرور زمان طرح شکایت کیفری است.
اتهام اقای م. ف.ی. بازنشسته ساکن تهران آزاد با قید کفالت اقای غ. ش.ز. دایر بر تصرف عدوانی مشاع با توجه به محتویات پرونده شکایت آقایان و خانم‌ها ی. س.، خ. ک.، م. ر. و م. ح. (با وکالت خانم ع. ر.) ح. م. با توجه به محتویات پرونده، شکایت شکات نظریه کارشناسی مبنی بر اقدامات مشتکی‌عنه در بخش مشاعات و احداث مستحدثات به شرح نظریه کارشناس و کیفرخواست دادسرای تهران و دفاع غیرموثر متهم و وکیل وی ارتکاب بزه محرز است علیهذا دادگاه مستندا به مواد 37 - 38 - 67 قانون مجازات اسلامی و 690 قانون تعزیرات نامبرده را به پرداخت پنج میلیون ریال جزای نقدی و رفع تصرف از مشاعات محکوم می‌نماید رای حضوری ظرف بیست روز قابل تجدیدنظر می‌باشد.
عبدالغنی بخشی جویباری - رئیس شعبه --- دادگاه کیفری 2 تهران
در این پرونده آقای غ. ش.ز. به وکالت از آقای م. ف.ی. از دادنامه شماره --- مورخ 1394/07/27 شعبه --- دادگاه کیفری دو تهران تجدیدنظرخواهی کرده است به موجب دادنامه موصوف تجدیدنظرخواه از حیث جرم تصرف عدوانی مشاعات موضوع شکایت بانوان ع. ر. و ف. خ. و آقایان ی. س.، خ. ک. و ح. م. به پرداخت مبلغ پنچ میلیون ریال جزای نقدی و رفع تصرف از مشاعات محکوم شده است دادگاه با توجه به بررسی اوراق و مستندات پرونده و مطالعه لوایح ابرازی وکیل تجدیدنظرخواه و پاسخ خانم ع. ر. به وکالت از آقای م. ر. و خانم م. ح. دادنامه تجدیدنظرخواسته مخدوش و مقتضی نقض است زیرا ( 1 ) تاریخ شکایت شاکیان اسفند سال 1392 می‌باشد و بر اساس آن‌ها شاکیان مدعی می‌شوند وفق نظریه کارشناسی در شورای حل اختلاف تجدیدنظرخواه اقدام به تصرف عدوانی در مشاعات و دخل و تصرف در حیاط مشاعی می‌نماید ( 2 ) کارشناس رسمی دادگستری طی شرحی خطاب به بازپرس محترم شعبه یازده دادسرای عمومی و انقلاب ناحیه دو تهران چنین اظهارنظر کرده است «... با عنایت به این که حیاط مشرف به این آپارتمان در صورت‌مجلس تفکیکی و حدود سند مالکیت جزء این واحد محسوب می‌گردد این قسمت مشاعات ساختمان نبوده و حق استفاده و بهره‌برداری از آن به صورت محصور فقط در مالکیت آپارتمان خوانده بوده و قسمتی از آن محسوب می‌شود (اعیانی حیاط مزبور به منظور استفاده جزء مشاعات ساختمان محسوب نمی‌گردد)، تغییر در نورگیر ساختمان در محل سرویس بهداشتی برخلاف ضوابط و مقررات بوده و جزء مشاعات ساختمان محسوب می‌شود و طاق ضربی احداثی می‌بایست تخریب و به صورت نورگیر مورد بهره‌گیری قرار گیرد » ( 3 ) هیات سه نفره کارشناسان رسمی دادگستری هم در برگ 137 پرونده اظهارنظر می‌کنند « با عنایت به مراتب فوق و قرار صادره قسمت جنوبی ساختمان قطعه اول آپارتمان هم کف به نظر می‌رسد به سمت حیاط پیشروی داشته که با عنایت به آثار ساخت مربوط به سال‌های اخیر نبوده و همین تاریخ دقیق ایجاد و تغییر آن مستلزم داشتن صلاحیت تعیین قدمت بنا است که کارشناس منتخب فاقد آن صلاحیت هستند هر چند پیشروی ساختمان در قسمت مشاعات تلقی نمی‌شود زیرا داخل در حدود سند مالکیت اعیانی قطعه اول است ولی با توجه به این که در ستون حقوق ارتفاقی سند مالکیت مشتکی‌عنه تصریح شده که این قطعه حق احداث اعیانی حیاط ندارد این پیشروی مغایر آن می‌باشد » احد از کارشناسان اضافه می‌نماید « علاوه بر مورد فوق از نورگیر واقع در ضلع شرقی مقداری به ابعاد 65 % × 1/20 متر را در تصرف دارد و از آن به عنوان حمام استفاده می‌کند » ( 4 ) آقای مهندس م. ن. کارشناس رسمی دادگستری خطاب به بازپرسی اظهار می‌دارد «دیوار ضلع جنوبی ساختمان در حدود نود و پنج سانتیمتر برخلاف سند مالکیت به سمت حیاط پیشروی داشته است و بر اساس نوع و جنس سنگ به کار رفته در نمای دیوار جنوبی ساختمان قدمت نمای بیرونی دیوار حدود بیست و پنج سال برآورد می‌شود که با توجه به تاریخ خرید ملک توسط مشتکی‌عنه، این نما در زمان استقرار ایشان ایجاد شده است و درب و پنجره‌های نصب شده روی دیوار سال ساخت بیشتری دارند و می‌توان گفت سال ساخت آن‌ها با سال ساخت بنا (قبل از استقرار مشتکی‌عنه) یکسان می‌باشد» ( 5 ) در برگ 162 تصویر استشهادیه‌ای ضمیمه پرونده است که بر اساس آن شهود شاکی اظهار می‌دارند در فاصله سال‌های 69 تا 71 الحاق توسط تجدیدنظرخواه انجام شده است ( 6 ) در برگ 192 تجدیدنظرخواه منکر ارتکاب جرم می‌باشد و اظهار می‌دارد ملک را به همین شکل خریده است و استفاده می‌کرده است ( 7 ) در جرم تصرف عدوانی احراز مالکیت شاکیان و سبق تصرف شاکیان و لحوق تصرف متهم (تجدیدنظرخواه) ضروری است و از اوراق پرونده ادعای شاکیان به عنوان متصرف سابق که تجدیدنظرخواه بدون رضایت آن‌ها ملک را از تصرف آن‌ها خارج کرده است احراز نمی‌گردد ( 8 ) مطابق ماده 106 قانون مجازات اسلامی 1392 ، در جرایم تعزیری قابل گذشت هرگاه متضرر از جرم در مدت یک سال از تاریخ اطلاع از وقوع جرم، شکایت نکند، حق شکایت کیفری او ساقط می‌شود و جرم تصرف عدوانی اگرچه از جرایم مستمر می‌باشد اما وفق مواد 100 و 104 قانون مرقوم از جمله جرایم تعزیری قابل گذشت می‌باشد و هرچند جرم تصرف عدوانی جرم مستمر است و مشمول مرور زمان مذکور در ماده 105 قانون مرقوم نمی‌شود اما مرور زمان ماده 106 همان قانون راجع به اطلاع از وقوع جرم است و مقنن در ماده 106 آن مستثنی نمی‌نماید و بین اطلاع از وقوع جرم با تاریخ وقوع جرم تفاوت است در ماده 106 جرایم تعزیری قابل گذشت ذکر شده و از اظهارات شاکیان و نظرات ابرازی کارشناسان بر فرض درستی ادعای شاکیان عمل مورد شکایت خیلی بیشتر از یک سال قبل از شکایت اتفاق افتاده و شاکیان از آن مطلع گردیده‌اند و از ناحیه تجدیدنظرخواندگان دلیلی بر عدم اطلاع آنان یا این که تحت سلطه تجدیدنظرخواه بوده‌اند یا این که خارج از اختیار، قادر به شکایت نبوده‌اند ابراز نشده است لذا با انطباق درخواست تجدیدنظر با بند ث ماده 13 قانون آیین دادرسی کیفری و بند ب ماده 434 همان قانون به استناد بند ب ماده 455 قانون مرقوم دادنامه تجدیدنظرخواسته نقض و قرار موقوفی تعقیب تجدیدنظرخواه از اتهام یاد شده صادر و اعلام می‌شود این رای قطعی است.
رئیس و مستشار و مستشار شعبه --- دادگاه تجدیدنظر استان تهران
محسن اهوارکی- حسین آژیده - یوسف رمضانی