هیات تخصصی اراضی شهرسازی، منابع طبیعی و محیط زیست
شماره پرونده: ه- ع/ 9900739 شماره دادنامه: 9909970906010852 تاریخ: 31/6/99
شاکی: آقای حسن محمد حسن زاده فرزند عباس
طرف شکایت: وزارت راه و شهرسازی
موضوع شکایت و خواسته: ابطال بندهای 16-2-3 و 16-3-1 از فصل چهارم کتابچه نظامات اداری (مبحث دوم مقررات ملی ساختمان)
شاکی دادخواستی به طرفیت وزارت راه و شهرسازی به خواسته ابطال بندهای 16-2-3 و 16-3-1 از فصل چهارم کتابچه نظامات اداری (مبحث دوم مقررات ملی ساختمان) به دیوان عدالت اداری تقدیم کرده که به هیات عمومی ارجاع شده است متن مقرره مورد شکایت به قرار زیر می‌باشد:
16-2-3: صاحب کار مبالغ مربوط به حق الزحمه فوق را در وجه سازمان استان واریز نموده و رسیدهای مربوطه را به سازمان استان تسلیم می‌نماید. (نحوه محاسبه حق الزحمه نظارت و تهیه و صدور شناسنامه فنی و ملکی در فصل پنجم این مجموعه شیوه نامه اعلام گردیده است.) سازمان استان نیز پس از دریافت رسیدهای فوق نسبت به معرفی ناظران و تعیین ناظر هماهنگ کننده ساختمان به مرجع صدور پروانه ساختمان و صاحب کار اقدام می‌نماید.
16-3 نحوه پرداخت حق الزحمه نظارت به ناظران
16-3-1: سازمان استان معادل پنج درصد مبلغ حق نظارت واریزی صاحب کار به حساب سازمان استان را کسر و مابقی مبلغ را با توجه به مراحل اجرای پروژه به روشی که به تصویب سازمان استان خواهد رسید، در ازای ارایه خدمات نظارت به ناظران پرداخت خواهد نمود.
دلایل شاکی برای ابطال مقرره مورد شکایت:
خلاصه شکایت شاکی: شاکی به موجب دادخواست تقدیمی اجمالاً توضیح داده است به موجب بندهای 16-2-3 و 16-3-1 از فصل چهارم نظامات اداری مبحث دوم مقررات ملی ساختمان مقرر گردیده که کل مبالغ مربوط به حق الزحمه مهندسان ناظر به حساب سازمان نظام مهندسی استان واریز و معادل 5% درصد مبلغ حق نظارت واریزی صاحب کار به حساب سازمان استان کسر و مابقی مبلغ با توجه به مراحل اجرای پروژه به روشی که به تصویب سازمان استان خواهد رسید در ازای ارائه خدمات نظارت به ناظران پرداخت خواهد شد و به دلایل ذیل مغایر با قانون است و درخواست ابطال آن را دارم. اولاً در هیچ یک از مقررات قانونی به وزیر راه و شهرسازی یا وزارتخانه تابعه وی اختیار وضع قاعده آمره مبنی بر واریز وجه حق النظاره به حساب سازمان و کسر 5% آن داده نشده است.
ثانیاً بندهای فوق مغایر مواد 271 و 336 قانون مدنی. چون مطابق مواد مرقوم دین باید به شخص داین یا به کسی که از طرف او وکالت دارد تادیه گردد یا به کسی که قانوناً حق قبض دارد.
ثالثاً مغایر اصل 22 قانون اساسی. چون مصداق آشکار تعرض به حق تلقی می‌گردد.
مدیر کل دفتر حقوقی وزارت راه و شهرسازی به موجب جوابیه ثبت شده به شماره 99-739-2 و 3 مورخ 12/6/99 اجمالاً پاسخ داده است که:
1- مطابق تبصره 2 ماده 24 آیین‌نامه اجرایی ماده 33 قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان تهیه و ابلاغ دستورالعمل در خصوص میزان حق الزحمه و نحوه دریافت آن به عهده وزارت راه و شهرسازی قرار داده شده است. بنا بر منطوق این مقرره دستورالعمل مربوط به نحوه ارجاع کار، نظارت، میزان حق الزحمه و نحوه دریافت و پرداخت آن و همچنین رفع اختلاف نظر بین ناظر و مجری توسط وزارت مسکن و شهرسازی تهیه و ابلاغ خواهد شد.
2- در خصوص کسر 5 درصد ناظر بر منطوق ماده 37 قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان یکی از محل های تامین هزینه های سازمان نظام مهندسی استانها درصدی از حق الزحمه دریافتی اعضاء می‌باشد.
3- تنظیم و تنسیق نوع پرداخت به مهندسین ناظر در تصویب نامه مورد اشاره جهت جلوگیری از ایجاد رابطه مالی فی ما بین ناظر و کارفرما و همچنین ممانعت از توالی فاسد ناشی از رابطه مذکور می‌باشد. چه اینکه پرداخت مستقیم حق الزحمه از سوی کارفرما به نظر سبب وابستگی ناظر به کارفرما بالتبع تحت تاثیر قرار گرفتن امر نظارت بر ساختمان سازی می‌گردد. تصویب نامه در چهارچوب قوانین و آیین‌نامه های مجری تنظیم و ابلاغ گردیده و لذا مقایسه پرداخت حق الزحمه مهندسین ناظر به مقررات عام ماده 271 و 336 قانون مدنی از مصادیق قیاس مع الفارق و ناموجه است. درخواست رد شکایت مورد استدعاست.
نظریه تهیه کننده گزارش: دستورالعمل در راستای تبصره 2 ماده 24 آیین‌نامه اجرایی ماده 33 قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان و ماده 37 قانون مرقوم تهیه و تصویب گردید و مغایرتی با مواد 271 و 336 قانون مدنی و اصل 22 قانون اساسی ندارد و خارج از اختیار مقام تصویب کننده نیست. بنابراین بندهای مورد شکایت قابل ابطال به نظر نمی رسد. تهیه کننده گزارش: احمد درزی رامندی
رای هیات تخصصی
در خصوص شکایت آقای حسن محمد حسن زاده فرزند عباس به طرفیت وزارت راه و شهرسازی به خواسته ابطال بندهای 16-2-3 و 16-3-1 از فصل چهارم کتابچه نظامات اداری مبحث دوم مقررات ملی ساختمان موضوع در جلسه مورخ 30/6/99 مطرح و پس از استماع گزارش و بررسی موضوع اعضاء به اتفاق بر این نظر بودند با توجه به اینکه بندهای فوق در راستای تبصره 2 ماده 24 آیین‌نامه اجرایی ماده 33 و 37 قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان تهیه و تصویب شده است و مغایرتی با اصل 22 قانون اساسی و مواد 271 و 336 قانون مدنی نیز ندارد فلذا مستنداً به بند (ب) از ماده 84 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری حکم به رد شکایت صادر و اعلام می‌گردد. رای صادره از تاریخ صدور ظرف مدت بیست روز از ناحیه رئیس دیوان یا ده نفر از قضات قابل اعتراض و رسیدگی در هیات عمومی می‌باشد.
احمد درزی رامندی - رئیس هیات تخصصی اراضی شهرسازی، منابع طبیعی و محیط زیست دیوان عدالت اداری