صورتجلسه نشست قضایی
تاریخ برگزاری: 1385/03/15
برگزار شده توسط: استان مازندران/ شهر بهشهر
موضوع
تقاضای صدور گواهی عدم امکان سازش توسط همسر اول و دوم در صورت ازدواج زوج در زمان عده
پرسش
زوج همسرش را مطلقه به طلاق رجعی می‌کند و در زمان عده با زن دیگری ازدواج می‌کند و به همسر دوم اظهار می‌دارد که همسر اول خود را طلاق رجعی داده است پس از ازدواج در مدت عده به همسر اول رجوع می‌کند. آیا همسر اول و دوم می‌توانند با استفاده از شرط ضمن‌عقد که مقرر داشته در صورتی‌که زوج بدون رضایت زوجه همسر دیگری اختیار کند زوجه وکیل زوج در طلاق باشد با مراجعه به دادگاه تقاضای صدور گواهی عدم امکان سازش کنند؟
نظر هیئت عالی
در طلاق رجعی زوج در زمان عده می‌تواند رجوع کند، در واقع مادامی‌که عده طلاق منقضی نشده یک نوع رابطه فی‌مابین طرفین برقرار است به نحوی که در ماده 1109 قانون مدنی مقررات نفقه زن مطلقه در زمان عده به عهده زوج است با این وصف به محض رجوع مرد رابطه زناشویی برقرار و ادامه خواهد داشت و اگر زوج در زمان عده همسر دیگری اختیار کند و در عقد ازدواج شرط شده باشد که زوج در صورت ازدواج مجدد به زوجه وکالت برای اجرای صیغه طلاق داده زوجه می‌تواند خود را مطلقه سازد.
در سوال مطروحه اگر چنین شرطی در عقد نکاح زوجه‌های مرقوم گنجانده شده هر دو زن می‌توانند از حق خود استفاده و خود را مطلقه کنند اگرچه زوجه دوم آگاهی داشته که زوج زن مطلقه‌یی دارد که در ایام عده می‌باشد. لیکن ازدواج وی مشروط بوده و رجوع زوج به همسر اول، همسر دوم را مخیر به طلاق می‌کند که با وکالت مکتسبه خود را مطلقه نماید زیرا در هر مورد به محض ازدواج مجدد زوجه می‌تواند خود را مطلقه کند زیرا در ضمن‌عقد نکاح این شرط مورد توافق بوده است.
نظر اکثریت
همسر اول با استفاده از شرط ضمن‌عقد می‌تواند درخواست طلاق کند چون طلاق رجعی بوده به همین دلیل نفقه زن در ایام عده طلاق رجعی برعهده شوهر است، به شوهر حرام است که زن را از منزل بیرون کند. وقتی مرد رجوع کرده عقد ازدواج با همه شرایطش باقی می‌ماند و نیاز به عقد جدید نیست در واقع با رجوع مرد کاشف به عمل می‌آید که زوجیت قطع نشده بوده است لذا شرط ضمن‌عقد نیز به قوت خود باقی بوده زوج که بدون رضایت همسر اول ازدواج کرده این حق برای همسر اول ایجاد شده که از حق وکالت استفاده نماید ولی همسر دوم نمی‌تواند با استفاده از شرط ضمن‌عقد درخواست طلاق کند به دلیل این‌که همسر دوم می‌دانست زوج همسر دیگری داشته که مطلقه به طلاق رجعی است و با رجوع مرد رابطه زوجیت اول دوام یافته و در واقع ازدواج مجدد نسبت به همسر دوم محقق نشده است تا همسر دوم به استناد ازدواج مجدد درخواست طلاق کند رجوع مرد در ایام عده رجعی نیز قطعاً ازدواج مجدد محسوب نمی‌شود.
نظر اقلیت
علاوه بر همسر اول، همسر دوم نیز حق دارد با استفاده از شرط ضمن‌عقد درخواست طلاق نماید به دلیل این‌که همسر دوم به تصور این که مرد همسر دیگری ندارد و زن اولش را طلاق داده حاضر به ازدواج شده است و با رجوع به زن اول پس از عقد با همسر دوم در واقع همسر دیگری اختیار کرده است و شرط ضمن‌عقد مبنی بر اختیار همسر دیگری بدون رضایت زوجه محقق شده است.