کلاسه پرونده: 219/80
شاکی: معاون وظیفه عمومی نیروی انتظامی جمهوری اسلامی ایران
موضوع: ابطال تبصره الحاقی به ماده 122 آیین‌نامه اجرایی قانون خدمت وظیفه عمومی موضوع تصویب نامه شماره 11988/ت21045 ه- مورخ 28/3/1379 هیات وزیران
تاریخ رای: یکشنبه 17 شهریور 1381
شماره دادنامه: 196
مقدمه: شاکی طی شکایتنامه تقدیمی اعلام داشته‌اند، هیات وزیران در تاریخ 1379/03/18 متن زیر را به عنوان تبصره به ماده 122 آیین‌نامه اجرایی قانون خدمت وظیفه عمومی اضافه کرده است «از دو برادر تنها برادر بیش از 18 سال مشمول که اشتغال به تحصیل دارد به شرط دارا بودن معافیت تحصیلی معتبر و همچنین تحصیل در خارج از محل سکونت مکفول مشمول معافیت می‌باشد.» معذالک با عنایت به اطلاق ماده 44 قانون خدمت وظیفه عمومی و اینکه مواد معاف کننده ناشی از تکفل احصا شده و ایضاً ماده 122 آیین‌نامه اجرایی معطوف به ماده اخیر الذکر است به نحوی که منطوقاً و مفهوماً شرط بهره‌مندی از کفالت مقید به وجود «یگانه مراقب» و نگهدارنده وضع شده، فلذا تبیین تبصره الحاقی به منصوص ماده 44 قانون در تضاد و تباین بوده و اثر آن مخدوش نمودن ماده مذکور است. بنابراین تدوین تبصره الحاقی به ماده 122، ضمن اینکه مخالف اطلاق ماده 44 قانون است از طرفی خارج از حدود اختیارات هیات وزیران تبیین گردیده که تقاضای ابطال آن مورد استدعاست. معاون دفتر امور حقوقی دولت در پاسخ به شکایت مذکور طی نامه شماره 49304 مورخ 1380/11/27 مبادرت به ارسال تصویرنامه مورخ 1380/10/29 وزارت کشور و نامه مورخ 1380/09/28 وزارت دفاع و پشتیبانی نیروهای مسلح نموده است در نامه مدیر کل نیروی انتظامی وزارت کشور آمده است. قبلاً این وزارت با توجه به اینکه افراد 18 ساله اغلب دانش آموز بوده می‌بایست هزینه‌های تحصیل آنان به دلیل عدم امکان تامین توسط پدر نیازمند به مراقب و نگهدارنده، توسط برادر کبیر تامین گردد، در حین بررسی قانون جدید خدمت وظیفه عمومی؟ معافیت این گونه افراد پیشنهاد نمود که با توجه به عدم تصویب قانون جدید،هیات دولت نظر وزارت کشور مبنی بر عدم امکان سرپرستی خانواده توسط برادر 18 اسله محصل که درآمدی ندارد و کیان خانواده متزلزل خواهد شد را پذیرفت. در نامه معاون حقوقی و امور مجلس وزارت دفاع و پشتیبانی نیروهای مسلح آمده است، با توجه به اینکه موارد معافیت ناشی از کلافت در ماده 44 قانون خدمت وظیفه عمومی احصاء گردیده و شرط لازم و اولیه در این خصوص یگانه مراقب و نگهدارنده بودن مشمول می‌باشد و ماده 122 آیین‌نامه اجرایی این قانون یگانه مراقب و نگهدارنده را تنها فرزند و نوه ذکور بیش از 18 سال هر پدر یا مادر یا … تعریف کرده است. به نظر این معاونت تبصره الحاقی به این ماده که فرد مشمول بژرا با وجود برادر بیش از 18 سال دیگر معاف ازخدمت دانسته واز آنجا که معافیت برادر درحال تحصیل دور از محل سکونت مکفول که از معافیت تحصیلی هم استفاده می‌کند عملاً نفعی به حال مکفول عمومی می‌باشد. هیات عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ فوق به ریاست حجهالاسلام‌والمسلمین دری‌نجف‌آبادی و با حضور روسای شعب بدوی و روسا ومستشاران شعب تجدیدنظر تشکیل و پس از بحث و بررسی و انجام مشاوره با اکثریت آراء به شرح آتی مبادرت به‌صدور رای می‌نماید.
رای هیات عمومی
با عنایت به ماده 44 قانون خدمت وظیفه عمومی که به موجب آن یگانه مراقب و نگهدارنده و یا سرپرست و نگهدارنده و یا سرپرست و نگهدارنده اشخاص مذکور در شقوق آن ماده از انجام خدمت دوره ضرورت معاف اعلام گردیده است، مفاد تبصره الحاقی به ما ده 122 آیین‌نامه اجرایی قانون خدمت وظیفه عمومی که در جهت تبیین حکم قانونگذار به تصویب رسیده است مغایرتی با قانون ندارد و خارج از حدود اختیارات قوه مجریه در وضع مقررات دولتی نمی‌باشد.
رئیس هیات عمومی دیوان عدالت اداری - درّی نجف آبادی