هیات تخصصی کار، بیمه و تامین اجتماعی
شماره پرونده: ه- ع/9802904 شماره دادنامه: 9909970906010829 تاریخ: 16/6/99
شاکی: آقای مهدی ایرانمنش
طرف شکایت: سازمان تامین اجتماعی
موضوع شکایت و خواسته: ابطال نامه شماره 2508/96/5020 مورخ 13/3/1396 مدیرکل درآمد حق بیمه سازمان تامین اجتماعی
شاکی دادخواستی به طرفیت سازمان تامین اجتماعی به خواسته ابطال نامه شماره 2508/96/5020 مورخ 13/3/1396 مدیرکل درآمد حق بیمه سازمان تامین اجتماعی به دیوان عدالت اداری تقدیم کرده که به هیات عمومی ارجاع شده است. متن مقرره مورد شکایت به قرار زیر میباشد:
بازگشت به نامه شماره 1567-96 مورخ 2/3/96 اعلام می دارد، حسب نظر قانونگذار محترم و برابر ماده 38 قانون تامین اجتماعی تکلیف کارفرما در مواردی که انجام کار به صورت مقاطعه به پیمانکار واگذار می‌گردد تبیین و مقرر گردیده کارفرما مقاطعه کار را متعهد نماید نسبت به پرداخت حق بیمه کارکنان وفق ماده 28 این قانون اقدام و جهت تضمین انجام این تعهد، پرداخت پنج درصد بهای کل کار و آخرین قسط را موکول به ارائه مفاصاحساب این سازمان نماید. در غیر این صورت کارفرما با ضمانت اجرای حقوقی مواجه و مسئول پرداخت حق بیمه و خسارات مربوطه خواهد بود و دامنه شمول ماده قانونی مرقوم تمام عملیات های مورد اجرا به صورت پیمانکاری بوده و محدود به قراردادهای با عنوان و یا موضوع خاص نمی‌باشد. همچنین در خصوص نحوه اقدام شعب در ارتباط با قراردادهای منعقده پیشخوان دولت مراتب طی دستورالعمل شماره 11008/93/5020 مورخ 23/12/93 به کلیه ادارات کل سازمان تامین اجتماعی در سراسر کشور اعلام گردیده است.
دلایل شاکی برای ابطال مقرره مورد شکایت:
ماهیت فعالیت دفاتر پیشخوان به صورت پیمانکاری نمی‌باشد و صرفا جهت ارائه خدمات اقدام به عقد قرارداد با اپراتورها و... می نمایند و این دفاتر صرفا مسئول ارائه خدمات طبق قرارداد میباشند و به عنوان پیمانکار شناخته نمی شوند. ضمن اینکه این دفاتر به موجب نامه شماره 14746 مورخ 26/2/85 مدیرکل تامین اجتماعی و نامه شماره 5931/د/91 مورخ 16/4/91 مدیرکل تامین اجتماعی استان کرمان از شمول ماده 38 خارج اعلام گردیده اند و تهیه کلیه وسایل جهت خدمت رسانی برعهده شخص بوده و حق بیمه این قراردادها می‌بایست طبق مواد 28 و 37 قانون تامین اجتماعی صورت گیرد. علاوه بر آن دفاتر پیشخوان دارای کد کارگاهی بوده و جهت راستی آزمایی لیست حقوق و دستمزد مورد بازرسی قرار می گیرند. ضمن آنکه این دفاتر از مقررات انجمن صنفی دفاتر پیشخوان تبعیت می نمایند و این موارد نشان از آن دارد که این دفاتر پیمانکار نبوده و صرف اقدام به انعقاد قرارداد همکاری با سایر دستگاه ها دلیل بر پیمانکا بودن نمی‌باشد. علاوه بر آن در فرض پیمانکار بودن در حالتی که در قرارداد تامین لوازم مورد نیاز توسط شخص پیمانکار تامین گردد از شمول ماده 38 خارج میباشد.
در پاسخ به شکایت مذکور، مدیرکل امور حقوقی و قوانین سازمان تامین اجتماعی به موجب لایحه شماره 6360/98/7100 مورخ 21/10/1398 به طور خلاصه توضیح داده اند که:
1- نامه معترض عنه یک نامه اداری بوده و از مصادیق احصا شده در بند 1 ماده 12 قانون دیوان عدالت اداری خارج میباشد.
2- قبلا در هیات عمومی دیوان عدالت اداری شکایت مشابه ای مطرح و در نهایت هیات تخصصی بیمه، کار و تامین اجتماعی طی دادنامه شماره 481 مورخ 31/2/1397 اقدامات سازمان را منطبق با قانون دانست. لذا موضوع از اعتبار قضیه محکوم بها برخوردار بوده و مطابق ماده 85 قانون دیوان عدالت اداری موجبی برای رسیدگی وجود ندارد.
3- براساس بند (الف) ماده 4 قانون تامین اجتماعی افرادی که به هر عنوان در مقابل دریافت مزد یا حقوق کار میکنند مشمول قانون تامین اجتماعی بوده که با توجه به نوع کار و نحوه فعالیت آنان (در قالب قرارداد پیمانکاری یا خارج از آن) وفق ماده 28 قانون تامین اجتماعی نسبت به پرداخت حق بیمه مربوطه اقدام می‌گردد. در مواردی که انجام کار به مقاطعه یا پیمانکار واگذار میشود دو حالت وجود دارد: 1- در اجرای قرارداد از کارگر استفاده نمی گردد که این موارد به موجب رای شماره 58 مورخ 25/5/1376 هیات عمومی دیوان عدالت اداری از شمول ماده 38 و پرداخت حق بیمه خارج است. 2- در اجرای قرارداد از کارگران نیز استفاده شود که در این حالت قرارداد مشمول مفاد ماده 38 قانون تامین اجتماعی خواهد بود. در صورتی هم که کار در خارج از قالب قرارداد پیمانکاری انجام شود، حق بیمه طبق مواد 28 و 36 و 39 قانون تامین اجتماعی توسط کارفرما پرداخت می‌گردد.
4- طبق تعاریف مقاطعه کاری در لغت نامه ها، شرایط عمومی پیمان و ماده 12 فصل نهم از قانون مالیات بر درآمد، مقاطعه به معنای برعهده گرفتن و انجام دادن کار با اجرت معین بوده و هرگونه تعهد به انجام آن توسط مقاطعه کار به عنوان رابطه قراردادی شناخته میشود. ضمنا ارجاع تعهد انجام کار به اشخاص دیگر که مستلزم اشتغال نیروی کار در قبال پرداخت اجرت معین به منظور تحقق و دستیابی اهداف معین وفق مفاد پیمان باشد به عنوان قرارداد مقاطعه کاری شناخته شده است. و در خصوص دفاتر پیشخوان رابطه مقاطعه کار و واگذارنده رابطه قراردادی بوده و دریافتی مقاطعه کار براساس قرارداد به مقاطعه کار پرداخت می‌گردد و ماهیت انجام کار به نوعی است که مشمول ماده 38 قانون تامین اجتماعی است.
5- با عنایت به اینکه دفاتر پیشخوان دارای پرونده کارگاهی مطالباتی بوده و لیست و حق بیمه کارکنان خود را ارسال و پرداخت می نمایند صدور مفاصاحساب، در صورت ارائه صورت مزد و حقوق افراد شاغل در اجرای پیمان و عدم بدهی قطعی و در خصوص اشخاص حقوقی بازرسی به عمل آمده از دفاتر قانونی آنان ملاک عمل خواهد بود که نحوه اقدام در این مورد طی دستور اداری 11008/93/5020 مورخ 23/12/93 اعلام گردیده. سازمان تامین اجتماعی براساس مواد 41 و 47 قانون تامین اجتماعی مکلف به کنترل و نظارت بر حسن انجام تکالیف و تعهدات کارفرمایان، واگذارندگان و مقاطعه کاران میباشد.
بسمه تعالی
هیات تخصصی بیمه، کار و تامین اجتماعی
پرونده شماره ه ع/9802904 مبنی بر درخواست ابطال نامه شماره 2508/96/5020 مورخ 13/3/1396 مدیر کل درآمد حق بیمه سازمان تامین اجتماعی، در جلسه مورخ 3/6/1399 هیات تخصصی بیمه، کار و تامین اجتماعی مورد رسیدگی قرار گرفت و اعضا به اتفاق به شرح زیر اقدام به صدور رای نمودند:
رای هیات تخصصی بیمه، کار و تامین اجتماعی
نظر به اینکه:
اولاً ماده 38 قانون تامین اجتماعی (مصوب 3/4/1354) بیان می‌دارد که کارفرما باید در قراردادی که منعقد می کند مقاطعه کار را متعهد نماید کارکنان را نزد سازمان تامین اجتماعی بیمه نماید و کل حق بیمه را طبق ماده 28 قانون مذکور بپردازد و پرداخت پنج درصد بهای کل کار مقاطعه کار از طرف کارفرما موکول به ارائه مفاصاحساب از طرف سازمان میباشد و در غیر این صورت، کارفرما مسئول پرداخت حق بیمه مقرر و خسارات مربوط خواهد بود. بنابراین نامه مورد شکایت نیز که عیناً مفید این موضوع است، مغایر قانون نمی‌باشد.
ثانیاً نامه مورد شکایت، در رابطه با دفاتر پیشخوان که طبق ماده واحده قانون دفاتر پیشخوان خدمات دولت و بخش عمومی و غیردولتی (7/7/1389)، توسط بخش غیردولتی ایجاد و مدیریت می‌شوند، حکمی ندارد و صرفاً به دستورالعمل دیگری در این مورد ارجاع کرده و از این جهت، در مصوبه موضوع شکایت حکمی مغایر قانون در رابطه با دفاتر پیشخوان وجود ندارد
بنا به مراتب فوق، با توجه به اینکه نامه شماره 2508/96/5020 مورخ 13/3/1396 مدیر کل درآمد حق بیمه سازمان تامین اجتماعی منطبق با ماده 38 قانون تامین اجتماعی بوده و مغایر با قانون و خارج از حدود اختیارات مقام صادرکننده نمی‌باشد، قابل ابطال تشخیص نمی گردد. این رای به استناد بند ب ماده 84 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب 1392 ظرف مهلت بیست روز از تاریخ صدور از جانب رئیس محترم دیوان عدالت اداری یا 10 نفر از قضات محترم دیوان عدالت اداری قابل اعتراض است.
غلامرضا مولابیگی -رئیس هیات تخصصی کار، بیمه و تامین اجتماعی دیوان عدالت اداری
مستندات - قوانین
1.قانون تامین اجتماعی: ماده 4 (الف)،28، 36، 37، 38 (و تبصره 2)، 39، 41، 47
ماده 4- مشمولین این قانون عبارتند از:
الف- افرادی که به هر عنوان در مقابل دریافت مزد حقوق کار میکنند.
ماده 28- منابع درآمد سازمان به شرح زیر میباشد:
1- حق بیمه از اول مهرماه تا پایان سال 1354 به میزان بیست و هشت درصد مزد یا حقوق است که هفت درصد آن به عهده بیمه شده و هجده درصد به عهده کارفرما و سه درصد به وسیله دولت تامین خواهد شد.
2- درآمد حاصل از وجوه و ذخایر و اموال سازمان.
3- وجوه حاصل از خسارات و جریمه های نقدی مقرر در این قانون.
4- کمکها و هدایا.
ماده 36- کارفرما مسئول پرداخت حق بیمه سهم خود و بیمه شده به سازمان میباشد و مکلف است در موقع پرداخت مزد یا حقوق و مزایا سهم بیمه شده را کسر نموده و سهم خود را بر آن افزوده به سازمان تادیه نماید. در صورتی که کارفرما از کسر حق بیمه سهم بیمه شده خودداری کند شخصاً مسئول پرداخت آن خواهد بود تاخیر کارفرما در پرداخت حق بیمه یا عدم پرداخت آن رافع مسئولیت و تعهدات سازمان در مقابل بیمه شده نخواهد بود.
ماده 37- هنگام نقل و انتقال عین یا منافع موسسات و کارگاههای مشمول این قانون اعم از اینکه انتقال به صورت قطعی - شرطی - رهنی - صلح حقوق یا اجاره باشد و اعم از اینکه انتقال به طور رسمی یا غیررسمی انجام بگیرد انتقال گیرنده مکلف است گواهی سازمان را مبنی بر نداشتن بدهی معوق بابت حق بیمه و متفرعات آن از انتقال دهنده مطالبه نماید دفاتر اسناد رسمی مکلفند در موقع تنظیم سند از سازمان راجع ببدهی واگذارکننده استعلام نمایند در صورتی که سازمان ظرف 15 روز از تاریخ ورود برگ استعلام به دفتر سازمان پاسخی به دفترخانه ندهد دفترخانه معامله را بدون مفاصا حساب ثبت خواهد کرد. در صورتی که بنا باعلام سازمان واگذارکننده بدهی داشته باشد میتواند با پرداخت بدهی معامله را انجام دهد بدون اینکه پرداخت بدهی حق واگذارکننده را نسبت به اعتراض به تشخیص سازمان و رسیدگی به میزان حق بیمه ساقط کند. در صورت انجام معامله بدون ارائه گواهی مذکور انتقال دهنده و انتقال گیرنده برای پرداخت مطالبات سازمان دارای مسئولیت تضامنی خواهند بود. وزارتخانه ها و موسسات و شرکتهای دولتی همچنین شهرداریها و اتاقهای اصناف و سایر مراجع ذیربط مکلفند در موقع تقاضای تجدید پروانه کسب یا هر نوع فعالیت دیگر مفاصاحساب پرداخت حق بیمه را از متقاضی مطالبه نمایند. در هر حال تجدید پروانه کسب موکول به ارائه مفاصاحساب پرداخت حق بیمه میباشد.
ماده 38- در مواردی که انجام کار به طور مقاطعه باشخاص حقیقی یا حقوقی واگذار میشود کارفرما باید در قراردادی که منعقد میکند مقاطعه کار را متعهد نماید که کارکنان خود همچنین کارکنان مقاطعه کاران فرعی را نزد سازمان بیمه نماید و کل حق بیمه را به ترتیب مقرر در ماده 28 این قانون بپردازد. پرداخت پنج درصد بهای کل کار مقاطعه کار از طرف کارفرما موکول بارائه مفاصاحساب از طرف سازمان خواهد بود. در مورد مقاطعه کارانی که صورت مزد و حق بیمه کارکنان خود را در موعد مقرر به سازمان تسلیم و پرداخت میکنند معادل حق بیمه پرداختی بنا به درخواست سازمان از مبلغ مذکور آزاد خواهد شد.هرگاه کارفرما آخرین قسط مقاطعه کار را بدون مطالبه مفاصاحساب سازمان بپردازد مسئول پرداخت حق بیمه مقرر و خسارات مربوط خواهد بود و حق دارد وجوهی را که از این بابت به سازمان پرداخته است از مقاطعه کار مطالبه و وصول نماید. کلیه وزارتخانه ها و موسسات و شرکتهای دولتی - همچنین شهرداریها و اتاق اصناف و موسسات غیردولتی و موسسات خیریه و عام‌المنفعه مشمول مقررات این ماده میباشند.
تبصره2- مبنای مطالبه حق بیمه در مورد پیمان‌هایی که دارای کارگاههای صنعتی و خدمات تولیدی یا فنی مهندسی ثابت میباشند و موضوع اجرای پیمان توسط افراد شاغل در همان کارگاه انجام میشود، بر اساس فهرست ارسالی و بازرسی کارگاه است و از اعمال ضریب حق بیمه جهت قرارداد پیمان معاف میباشند و سازمان تامین اجتماعی باید مفاصاحساب این‌گونه قراردادهای پیمان را صادر کند.
ماده 39- کارفرما مکلف است حق بیمه مربوط بهرماه را حداکثر تا آخرین روز ماه بعد به سازمان بپردازد. همچنین صورت مزد یا حقوق بیمه شدگان را به ترتیبی که در آیین نامه طرز تنظیم و ارسال صورت مزد که به تصویب شورای عالی سازمان خواهد رسید به سازمان تسلیم نماید. سازمان حداکثر ظرف شش ماه از تاریخ دریافت صورت مزد اسناد و مدارک کارفرما را مورد رسیدگی قرار داده و در صورت مشاهده نقص یا اختلاف یا مغایرت به شرح ماده 100 این قانون اقدام و مابه التفاوت را وصول می‌نماید هرگاه کارفرما از ارائه اسناد و مدارک امتناع کند سازمان مابه التفاوت حق بیمه را راساً تعیین و مطالبه و وصول خواهد کرد.
ماده 41- در مواردی که نوع کار ایجاب کند سازمان می تواند پیشنهاد هیات مدیره و تصویب شورای عالی سازمان نسبت مزد را به کل کار انجام یافته تعیین و حق بیمه متعلق را به همان نسبت مطالبه و وصول نماید.
ماده 47- کارفرمایان مکلفند صورت مزد و حقوق و مزایای بیمه شدگان همچنین دفاتر و مدارک لازم را در موقع مراجعه به بازرس به سازمان در‌اختیار او بگذارند. بازرسان سازمان میتوانند از تمام یا قسمتی از دفاتر و مدارک مذکور رونوشت یا عکس تهیه و برای کسب اطلاعات لازم به هر یک از روسا و کارمندان و کارگران کارگاه و مراجع ذیربط مراجعه نمایند. بازرسان سازمان حق دارند کارگاههای مشمول قانون را مورد بازرسی قرار دهند و دارای همان اختیارات و مسئولیتهای مذکور در مواد 52 و 53 قانون کار‌خواهند بود. نتیجه بازرسی حداکثر ظرف یکماه از طرف سازمان به کارفرما اعلام خواهد شد.
2.قانون مالیات بر درآمد: ماده 12
ماده 12- مقاطعه کار باشخاصی اطلاق میشود که در ضمن عقد قرارداد یا پیمان یا صورت مجلس مناقصه انجام هرگونه عمل و یا فروش کالائی را با شرایط مندرجه در قرارداد یا پیمان یا صورت مجلس مناقصه در قبال مزد یا بها و مدت معین تعهد نماید. اجاره کارها کسانی هستند که معادن - باغات - مزارع - مستغلات یکجا - میادین و امثال آن را از مالک یا صاحب کار با شرایطی که در اجاره نامه قید گردیده است به منظور بهره برداری اجاره نمایند و مالیات این قبیل مودیان بدون رعایت حداقل بخشودگی به شرح زیر دریافت میشود:....
آراء هیات عمومی
1. شماره 58 (مورخ 25/5/1376): «حکم مقرر در ماده 38 قانون تامین اجتماعی ناظر به پیمانکارانی است که در اجرای قرارداد پیمانکاری از وجود کارگر استفاده می کنند؛ بنابراین تسری و تعمیم آن به پیمانکار فاقد کارگر انطباقی با هدف مقنن ندارد و بخشنامه شماره 108 مورخ 5/6/1360 در حدی که مفهوم شمول ماده مزبور نسبت به مواردی که قرارداد منحصراً توسط شخص پیمانکار اجرا میشود، خلاف قانون شناخته میشود و مستنداً به قسمت دوم ماده 25 قانون دیوان عدالت اداری ابطال می‌گردد».
2. شماره 1815 (مورخ 6/11/1393): «الف- نظر به اینکه به موجب نامه شماره 5782/93/5020- 15/7/1393 مدیر کل درآمد حق بیمه سازمان تامین اجتماعی به عنوان مدیر عامل موسسه حسایرسی تامین اجتماعی، مقرر شده است که اجرای بندهای 1 و 3 نامه شماره 35394/5020- 2/11/1390 با رعایت دستورالعمل لغو بخشنامه 108 درآمد مورخ 2/10/1376 اجرایی شود و در دستورالعمل لغو بخشنامه 108 درآمد مقرر شده است، مفاد دادنامه شماره 58- 25/5/1376 هیات عمومی دیوان عدالت اداری اعمال شود، بنابراین بند 1 دستورالعمل مورد اعتراض با قانون تامین اجتماعی و رای هیات عمومی دیوان عدالت اداری مغایرت ندارد و قابل ابطال تشخیص نشد.
ب- بند 3 دستورالعمل مورد اعتراض از جهت اینکه مفهم کسر حق بیمه از قراردادهای پیمانکاری تک نفره میباشد، خلاف ماده 38 قانون تامین اجتماعی و رای شماره 58- 25/5/1376 هیات عمومی دیوان عدالت اداری میباشد و... ابطال میشود. با اعمال ماده 13 قانون پیش گفته مبنی بر تسری ابطال مقرره مورد اعتراض از تاریخ تصویب آن موافقت نشد».
3. شماره 1847 (مورخ 13/11/1393): «... ب- با توجه به اینکه بر اساس ماده 10 قانون مدنی، نوع پیمان و موضوع آن به وسیله طرفین پیمان یعنی کارفرما و پیمانکار تعیین میشود و برای سازمان تامین اجتماعی حقی در تعیین نوع پیمان و ادغام و تجمیع قراردادهای مختلف پیمانکاری با موضوعات مختلف پیش بینی نشده است، بلکه به استناد بند 1 ماده 28 قانون تامین اجتماعی حق بیمه به میزان معین شامل 7 درصد بیمه شده، 20 درصد کارفرما و 3 درصد دولت به ازای هر فرد بیمه شده قابل وصول است و همچنین به استناد ماده 38 قانون مرقوم که مقرر داشته است، در قراردادهای پیمانکاری باید مفاصاحساب حق بیمه پرداختی ارائه شود و حق بیمه پرداختی ناظر به قراردادهایی است که از نیروی انسانی استفاده می کند، لذا قراردادهای خرید تجهیزات و اقلام مصرفی که بدون وجود کارگر انجام می‌گیرد و مستقلاً منعقد میشود از شمول پرداخت حق بیمه به علت فقد نیروی انسانی بیمه شده خارج است و حق بیمه فقط باید از قراردادهایی که دارای نیروی کار است اخذ شود و الزاماً حق بیمه نیروی کار استفاده شده باید پرداخت شود، از این جهت دادنامه شماره 561- 560- 18/3/1388 شعبه 17 که قرارداد خرید را بدون استفاده از نیروی کار مشمول حق بیمه ندانسته است و ادغام و تجمیع قرارداد بدون نیروی کار با قرارداد دارای نیروی کار توسط سازمان تامین اجتماعی را خلاف قانون دانسته است و الزام سازمان تامین اجتماعی به تعیین حق بیمه فقط بر اساس قرارداد دارای نیروی کار و بیمه شده را مقرر داشته است، صحیح و منطبق با مقررات تشخیص میشود....».
آراء هیات تخصصی شماره 481 (یا 48) (مورخ 31/2/1397)