هیات تخصصی اداری و امور عمومی
شماره پرونده: ه- ع/ 9903043 شماره دادنامه: 140009970906010876 تاریخ: 1400/07/11
شاکی: شرکت انتقال داده های آسیاتک
طرف شکایت: وزارت ارتباطات و فناوری اطلاعات (کمیسیون تنظیم مقررات ارتباطات)
موضوع شکایت و خواسته: ابطال بندهای 2 و 3 مصوبه شماره 4 جلسه شماره 310 مورخ 16/9/1399 کمیسیون تنظیم مقررات ارتباطات
شاکی دادخواستی به طرفیت وزارت ارتباطات و فناوری اطلاعات (کمیسیون تنظیم مقررات ارتباطات) به خواسته ابطال بندهای 2 و 3 مصوبه شماره 4 جلسه شماره 310 مورخ 16/9/1399 کمیسیون تنظیم مقررات ارتباطات به دیوان عدالت اداری تقدیم کرده که به هیات عمومی ارجاع شده است متن مقرره مورد شکایت به قرار زیر می‌باشد:
متن مقرره مورد شکایت در صفحه یک و دو پرونده پیوست شده است:
دلایل شاکی برای ابطال مقرره مورد شکایت:
1- ایجاد مراکز تبادل داده (IXP) جزو وظایف شرکت ارتباطات زیرساخت نبوده و مراکز فوق خارج از تعریف و محدوده شبکه مادر مخابراتی موضوع ماده 2 اساسنامه شرکت ارتباطات زیرساخت است و جزء 4 بند ه- تبصره 2 قانون بودجه سال 1399 هرگونه فعالیت خارج از وظایف مندرج در اساسنامه و اهداف تعیین شده برای شرکت های دولتی را ممنوع کرده است؛
2- بند 3 ماده 8 اساسنامه شرکت ارتباطات زیرساخت، تامین کلیه نیازهای زیرساخت ارتباطی متقاضیان مجاز (بخش های دولتی، خصوصی و تعاونی) ارائه دهنده خدمات فناوری اطلاعات و ارتباطات طبق استانداردهای ملی و بین المللی را تجویز کرده است اما بند 2 مصوبه شماره 4 کمیسیون تنظیم مقررات ارتباطات موجب می‌شود که شرکت های ایرانی دارای شماره سامانه خودگردان (AS) که اقدام به اخذ پروانه فعالیت و بهره برداری از سازمان تنظیم مقررات نکرده اند بتوانند همانند شرکت های دارای پروانه اقدام به ایجاد شبکه ارتباطی و فعالیت های مخابراتی و ارائه خدمات فناوری کنند. در صورت اجرای این مصوبه علاوه بر شرکت هایی که ده ها میلیارد تومان پرداخت و از وزارت ارتباطات مجوز اخذ کرده اند، کلیه شرکت هایی نیز که فاقد مجوز هستند و به مراکز تبادل داده شرکت ارتباطات زیرساخت متصل خواهند شد؛ کمیسیون تنظیم مقررات ارتباطات صرفاً وظیفه و اختیار تدوین مقررات ارتباطی و سیاستگذاری در حوزه فناوری اطلاعات و ارتباطات را بر عهده دارد و اقدام این کمیسیون در صدور مجوز و پروانه بهره برداری در حوزه خدمات مخابراتی و فناوری اطلاعات به صورت مستقیم و غیرمستقیم از طریق تصویب مقرره مورد شکایت مغایر با ماده 5 قانون وظایف و اختیارات وزارت ارتباطات و فناوری اطلاعات و مغایر بند 1 ماده 6 اساسنامه سازمان تنظیم مقررات و ارتباطات رادیویی و بند 3 ماده 8 اساسنامه شرکت ارتباطات زیر ساخت است.
3- اجرای این مصوبه برای برخی اپراتورهای VOD انحصار طبیعی ایجاد می کند و سبب افزایش هزینه ترافیک داخلی بین اپراتوری و موجب برابر شدن با هزینه ترافیک اینترنت بین الملل است (از باب نمونه قیمت هر گیگابایت ترافیک داخلی اینترنت برای یک مشترک 27500 ریال است که پس از اجرای مصوبه به 55000 افزایش می یابد و...) که از آن جهت که دولت مکلف به ایجاد محیط امن، سالم و شفاف محیط کسب و کار شده در مغایرت با ماده 22 قانون برنامه ششم توسعه و از آن جهت که شرکت های خصوصی و دولتی را به خرید خدمات از شرکت دولتی ارتباطات زیرساخت ترغیب می کند مغایر بند الف ماده 25 قانون مذکور است.
طرف شکایت به موجب لایحه تقدیمی به طور خلاصه پاسخ داده است که:
1- بر مبنای بند دال ماده 5 قانون وظایف و اختیارات وزارت ارتباطات و فناوری اطلاعات، تدوین مقررات ارتباطی کشور در چارچوب قوانین و مقررات کشور و اعمال و نظارت بر حسن اجرای آن یکی از وظایف کمیسیون تنظیم مقررات ارتباطات است؛
2- مصوبه متنازع فیه در راستای طرح کلان و معماری شبکه ملی اطلاعات مصوب شماره 66 مورخ 25/6/1399 شورای عالی فضای مجازی با هدف حمایت از توسعه محتوا و خدمات کاربردی داخلی است، ضوابط ایجاد و اتصال به مراکز تبادل را تصویب کرده است. در مصوبه شورای عالی فضای مجازی تدابیر و تمهیدات گوناگونی برای اهداف عملیاتی و راهبردی پیش بینی شده که خط مشی نخست حاکم بر این شبکه درون زایی و خوداتکایی است (بند 1 ماده 1) و هر یک از دستگاه های اجرایی مکلف به اجرای اقدامات کلانی شده اند (وزارت ارتباطات و فناوری اطلاعات مکلف به ارتقای پایداری مراکز تبادل ترافیک داخلی و ارائه خدمات متنوع به کلیه اپراتورها، مراکز داده و ارائه کنندگان خدمات ابری و محتوایی و کمیسیون تنظیم مقررات و ارتباطات مکلف به تدوین نظام تعرفه و مدل اقتصادی خدمات ارتباطی و پایه شبکه ملی اطلاعات)؛
3- مراکز تبادل داده IXP زیرساختی ضروری برای اتصال و تبادل ترافیک اینترنت بین شبکه های مختلف است. تا پیش از بومی سازی مراکز مذکور این خدمت به صورت انحصاری از طریق شرکت ارتباطات زیرساخت و با استفاده از سرویس های بین المللی میسر بود اما با ایجاد این مراکز ارائه خدمت غیرانحصاری شده است با این حال شرکت ارتباطات زیرساخت، به منظور ارائه بهتر و توسعه خدمات به عنوان یکی از ایجاد کنندگان شناسایی شده است؛ بر مبنای بند 3 ماده 8 اساسنامه شرکت ارتباطات زیرساخت، علاوه بر انجام امور حاکمیتی این شرکت به انجام آن دسته از امور تصدی که برای ارائه بهتر خدمات ضروری است اشتغال دارد. این شرکت در حال حاضر نیز خدمات انحصاری و غیرانحصاری ارائه می کند. در ضمن اینکه ماده 2 اساسنامه که مورد استناد شاکی است صرفاً به تعریف شبکه مادرمخابراتی پرداخته در حالی که قلمرو و موضوع فعالیت این شرکت از ماده 8 استفاده می‌شود.
4- مستند به ماده 3 اساسنامه شرکت ارتباطات می‌تواند نسبت به ایجاد و توسعه شبکه ارتباطات زیرساخت با فناوری های نوین اقدام کند؛ ایجاد مراکز تبادل داده از سوی شرکت به عنوان بازوی اجرایی وزارت متبوع در ایجاد و توسعه شبکه ملی اطلاعات برگرفته از سند "تبیین الزامات شبکه ملی اطلاعات" موضوع جلسه سی و پنجم مورخ 20/9/1395 شورای عالی فضای مجازی است که به وزارت ارتباطات به عنوان مجری شبکه ملی اطلاعات اجازه ایجاد مراکز تبادل داده اعطاء شده و در راستای تکامل و توسعه و تحقق شبکه ملی اطلاعات، اجازه ایجاد مراکز تبادل داده از سوی کمیسیون مذکور و وزارت ارتباطات به شرکت ارتباطات زیرساخت داده شده است؛
5 - متقاضیان مجاز اشخاصی هستند که برابر با مصوبات کمیسیون تنظیم مقررات، امکان بهره مندی از خدمات ارتباطی زیرساختی را دارند و محدود به دارندگان پروانه نیست؛ مجوز کسب و کار بر مبنای قانون اصلاح قانون اجرای سیاست های کلی اصل 44 قانون اساسی مصوب 15/11/1399 هر نوع اجازه اعم از مجوز، پروانه و... یا مصوبه و هر نوع سندی که برای شروع، ادامه، توسعه و... فعالیت اقتصادی برای مراجع ذیربط صادر می‌شود. تعیین شکل، ماهیت و محتوای مجوز نیز به همان دستگاه ذیربط سپرده شده است از این رو کمیسیون تنظیم مقررات هم سو و در اجرای سیاست های تسهیل و توسعه کسب و کارهای فضای مجازی داخلی و به جهت عدم ارتباط این دسته از ارائه دهندگان خدمات ارتباطی با مشترکان و کاربران نهایی، صرفاً شرایط ثبت و دارا بودن شماره سامانه (AS) را کافی دانسته است؛ این گروه صرفاً در بخش پشتیبانی شبکه ارتباطی کشور حضور داشته و صدور پروانه و انعقاد موافقت نامه برای آنان موضوعیت ندارد. به عبارتی ارائه خدمات مذکور به اشخاص حقوقی ایرانی دارای شماره سامانه خودگردان، تعارض و تداخلی با فعالیت دارندگان پروانه ندارد و این شرکت ها مجاز به استفاده از خدمات یاد شده برای ارائه خدمات ارتباطی به مشترک نهایی نیستند. شرکت های مذکور این خدمات را برای مقاصد موضوع اساسنامه خود و در غیر از خدمات موضوع پروانه های اعطایی این سازمان بهره می گیرند.
5- برخلاف ادعای شاکی در بندهای 2 و 3 مصوبه مورد اعتراض موضوع تعرفه مطرح نیست و موارد تعرفه ای در جدول بند 5 مصوبه آمده است؛ رویکرد کمیسیون نسبت به مصوبه پیش از آن (مصوبه شماره 2 جلسه شماره 214) کاهش تعرفه است. مبنای محاسبات تعرفه خدمت اینترنت در مصوبات کمیسیون، مصوبه جلسه 266 مورخ 21/8/1396 این کمیسیون با موضوع مقررات حاکم بر تدوین و اجرایی شدن تعرفه در بخش ICT است که مبنای محاسبه قیمت اینترنت بر اساس حجم نبوده و تنها تعرفه در نظر گرفته شده به صورت حجمی در مصوبه مذکور، تعرفه هر گیگابایت فروش حجم اضافی است.
نظریه تهیه کننده گزارش:
الف - سازمان تنظیم مقررات و ارتباطات رادیویی برای شرکت های متعددی از جمله شرکت آسیاتک، پروانه ارتباطات ثابت (FCP) صادر کرده است؛ دارندگان پروانه مذکور می‌توانند هرگونه خدمات ارتباطی و انتقال داده بر بستر شبکه موضوع پروانه از قبیل خدمات دسترسی به اینترنت پرسرعت، توزیع و فروش پهنای باند اینترنت و... را ارائه کنند.
ب - شبکه ملی اطلاعات مبتنی برمعماری 3 لایه است: 1- زیرساخت (ارتباطی و اطلاعاتی) 2- خدمات 3- محتوا؛
منظور از زیرساخت ارتباطی و اطلاعاتی از جمله زیرساخت های ارتباطی بی سیم، باسیم، کابل، فیبر، مراکز تبادل داده و... و منظور از خدمات (خدمات پایه و ابزارهای ضروری) و منظور از محتوا (قالب محتوا و کاربرد آن) است.
ج - تقسیم بندی لایه ها بر اساس سند «طرح کلان و معماری شبکه ملی اطلاعات» شورای عالی فضای مجازی مصوب 1399 است که بر اساس آن مراکز دادهIXP در لایه زیرساخت ارتباطی و اطلاعاتی قرار می‌گیرد. مطابق ماده 4 این سند، اجزای شبکه ملی اطلاعات در دو بخش 1- زیرساخت و 2- خدمات ذکر شده است. در ردیف 4 و 5 فهرست اجزای زیرساخت (در جدول شماره 1) نام مراکز تبادل ترافیک داخلی و بین الملل قرار گرفته است. همچنین مطابق ماده 5 این سند، فهرست اقدامات کلان مرتبط با اهداف عملیاتی شبکه ملی اطلاعات برای تحقق اهداف عملیاتی خدمات کاربردی و محتوا به شرح جدول شماره 2 است که در ردیف 8 اقدامات کلان، ایجاد قطب های مراکز داده و مراکز داده در مقیاس اقتصادی و در ردیف 7 ارتقاء پایداری مراکز تبادل ترافیک داخلی و ارائه خدمات متنوع به کلیه اپراتورها، مراکز داده و ارائه کنندگان خدمات ابری و محتوایی به وزارت ارتباطات و فناوری اطلاعات و به موجب ردیف 31 این جدول تدوین نظام تعرفه و مدل اقتصادی خدمات ارتباطی و پایه شبکه ملی اطلاعات به کمیسیون تنظیم مقررات ارتباطات به عنوان نهاد متولی واگذار شده است. همچنین در ماده 2 این سند، از جمله اهداف راهبردی و عملیاتی در افق 1404 (2-2-1-13) ایجاد حداقل 3 قطب مرکز داده در 3 استان با رعایت اصول دفاعی و امنیتی ذکر شده است؛
د - مطابق بند 3 ماده 8 اساسنامه شرکت ارتباطات زیرساخت مصوب سال 1391، "تامین کلیه نیازهای زیرساخت ارتباطی متقاضیان مجاز اعم از بخش های دولتی، خصوصی و تعاونی ارائه دهنده خدمات فناوری اطلاعات و ارتباطات طبق استانداردهای ملی و بین المللی" از جمله موضوعات و وظایف شرکت ارتباطات زیرساخت آمده است؛
بنابراین هرچند این مراکز از جمله مراکزی است که در چارچوب مفهوم زیرساخت های ارتباطی تعریف می‌شود و در حاکمیت اساسنامه شرکت ارتباطات زیرساخت در سال 1391 ایجاد این قبیل زیرساخت ها از جمله وظایف این شرکت به شمار می رفت با وجود این نظر به اینکه به شرح مذکور در سند مصوب شورای عالی فضای مجازی با عنوان "طرح کلان و معماری شبکه ملی اطلاعات" مصوب 1399، ایجاد مراکز مذکور به وزارت ارتباطات به عنوان نهاد متولی واگذار شده و هیچ مقرره ای متضمن تفویض این اختیار به شرکت ارتباطات زیرساخت نیست بنابراین بند 3 مصوبه مورد شکایت که ایجاد و نگهداری این مراکز را به این شرکت واگذار کرده در مغایرت با مصوبه شورای عالی فضای مجازی است.
بند 2 این مقرره، اتصال به این مراکز تبادل داده را برای اشخاص حقوقی مجاز دانسته است؛ با توضیحات سطور پیشین تجویز اتصال به این مراکز نیز که اساساً ایجاد آن در صلاحیت وزارت ارتباطات است با خود آن وزارتخانه بوده و خارج از حدود اختیارات کمیسیون تنظیم مقررات ارتباطات و قابل ابطال است.
تهیه کننده گزارش:
رای هیات تخصصی اداری و امور عمومی
الف - بند 3 ماده 8 اساسنامه شرکت ارتباطات زیرساخت مصوب سال 1391، ناظر به تشریح موضوع فعالیت شرکت و ارائه خدمات انحصاری و غیرانحصاری و ماده 2 اساسنامه یاد شده صرفاً به تعریف شبکه مادرمخابراتی پرداخته است؛ ماده 3 اساسنامه نیز وظایف سازمان در قالب طرح های جامع و سیاست های وزارت ارتباطات و فناوری اطلاعات نسبت به ایجاد و توسعه شبکه ارتباطات زیرساخت کشور یا فناوری های نوین است؛
ب - بر اساس سند "طرح کلان و معماری شبکه ملی اطلاعات" مصوب شماره 66 مورخ 25/6/1399 شورای عالی فضای مجازی وزارت ارتباطات و فناوری اطلاعات به عنوان مجری شبکه ملی اطلاعات اجازه ایجاد مراکز تبادل داده را دارد؛
ج - بر مبنای قانون اصلاح قانون اجرای سیاست های کلی اصل 44 قانون اساسی مصوب 15/11/1399مجوز کسب و کار هر نوع اجازه اعم از مجوز، پروانه و... یا مصوبه و هر نوع سندی که برای شروع، ادامه، توسعه و... فعالیت اقتصادی برای مراجع ذیربط صادر می‌شود و با توجه به مفهوم و مصادیق مجوزهای کسب و کار، تعیین شکل، ماهیت و محتوای مجوز نیز به همان دستگاه ذیربط سپرده شده است از این رو کمیسیون تنظیم مقررات ارتباطات هم سو و در اجرای سیاست های تسهیل و توسعه کسب و کارهای فضای مجازی داخلی و به جهت عدم ارتباط این دسته از ارائه دهندگان خدمات ارتباطی با مشترکان و کاربران نهایی،صرفاً شرایط ثبت و دارا بودن شماره سامانه (AS)را کافی دانسته است؛ این گروه صرفاً در بخش پشتیبانی شبکه ارتباطی کشور حضور داشته وصدور پروانه وانعقاد موافقت نامه برای آنان موضوعیت ندارد وارائه خدماتIXPبه اشخاص حقوقی ایرانی دارای شماره سامانه خودگردان، تعارض وتداخلی با فعالیت دارندگان پروانه ندارد؛ با عنایت به مراتب مذکورنظربه اینکه جزء4بند"ه-"تبصره 2 قانون بودجه سال1399ناظر بر فعالیت های شرکت های دولتی در حدود وظایف مندرج دراساسنامه است که ارتباطی با موضوع مصوبه ندارد همچنین ماده22قانون برنامه پنج ساله ششم توسعه نیزناظربرایجاد محیط امن، سالم سهل و با هدف شفاف سازی محیط کسب وکار است وبند"الف"ماده25قانون اخیرالذکر مبنی برخرید خدمات از بخش خصوصی توسط دستگاه های اجرایی منصرف از موضوع بندهای2 و3مصوبه مورد شکایت است بنابراین مقرره مورد اعتراض مغایرتی با قوانین ندارد مستنداً به بند ب ماده 84 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال 1392 رای به رد شکایت صادر می‌گردد. این رای ظرف مهلت بیست روز پس از صدور از سوی رئیس یا ده نفر از قضات دیوان عدالت اداری قابل اعتراض است.
سید کاظم موسوی
رئیس هیات تخصصی اداری و امور عمومی