هیات تخصصی اداری و امور عمومی
شماره پرونده: ه- ع/ 9800099- 981047 شماره دادنامه: 140009970906010873-74 تاریخ: 1400/07/11
شاکی: محمد خدابخشی و دیده بان شفافیت و عدالت
طرف شکایت: سازمان برنامه و بودجه، شورای اقتصاد
موضوع شکایت و خواسته: ابطال دستورالعمل شرایط واگذاری طرح های تملک دارایی های سرمایه ای جدید، نیمه تمام، تکمیل شده و آماده بهره برداری به بخش غیردولتی شماره 586206 مورخ 5/4/1395 شورای اقتصاد
شاکی دادخواستی به طرفیت سازمان برنامه و بودجه، شورای اقتصاد به خواسته ابطال دستورالعمل شرایط واگذاری طرح های تملک دارایی های سرمایه ای جدید، نیمه تمام، تکمیل شده و آماده بهره برداری به بخش غیردولتی شماره 586206 مورخ 5/4/1395 شورای اقتصاد به دیوان عدالت اداری تقدیم کرده که به هیات عمومی ارجاع شده است متن مقرره مورد شکایت به قرار زیر می‌باشد:
دلایل شاکی برای ابطال مقرره مورد شکایت:
1- ماده 27 قانون الحاق برخی مواد به قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت 2 اجازه واگذاری طرح های تملک دارایی های سرمایه ای جدید، نیمه تمام و تکمیل شده و آماده بهره برداری در قالب قراردادها و شرایط مورد تصویب شورای اقتصاد را به دولت داده است در حالی که دستورالعمل مصوب شورای اقتصاد در هیچ قسمتی به تبیین قراردادها و شرایط آن نپرداخته و به جای آن وارد تعیین تشریفات انعقاد قراردادها و نحوه واگذاری پروژه ها و انتخاب طرف بخش خصوصی شده است. عقود و معاملات دولت جزو عقود تشریفاتی است و هرگونه تشریفات نیز نیازمند اجازه قانونگذار و تصویب مجلس شورای اسلامی اما شورای اقتصاد در دستورالعمل مورد شکایت به جای تعریف انواع قراردادهای قابل انعقاد و شرایط آن ها (شرایط عمومی و اختصاصی قراردادهایی مانندBOT، BOO و...) به تشریفات انعقاد قراردادها و نحوه انتخاب بخش خصوصی وارد شده که خارج از حدود اختیار و صلاحیت است؛
2- در ماده 2 دستورالعمل و تبصره های آن، سازوکار واگذاری پروژه ها و در ماده 4 فرایند و شرایط انتخاب سرمایه گذار را مشخص کرده است در حالی که کلیه معاملات و قراردادهای دولت می‌بایست مطابق مفاد ماده 79 قانون محاسبات عمومی از طریق مناقصه یا مزایده صورت پذیرد و قانون برگزاری مناقصات مصوب سال 1383 نیز جزئیات تشریفات انجام این معاملات را بیان کرده که خارج از حدود صلاحیت شورای اقتصاد و اذن قانونگذار است؛
3- در ماده 2 دستورالعمل و تبصره 7 این ماده اختیار واگذاری پروژه ها (اعم از جدید، نیمه تمام، تکمیل شده و در حال بهره برداری) به کارگروه واگذاری (که در بندهای 20 و 21 ماده 1 تعریف شده) محول شده که خارج از حدود صلاحیت شورای اقتصاد مذکور در ماده 27 قانون الحاق است؛
4- در تبصره 11 ماده 2 دستورالعمل به دستگاه های اجرایی اجازه داده شده که مطالبات تایید شده پیمانکاران، مشاوران، تامین کنندگان و سایر اشخاص حقیقی و حقوقی را به عنوان سرمایه گذاری اولیه در پروژه قلمداد کرده یا در روش فروش پروژه به عنوان پرداخت قسمتی از قیمت اولیه پروژه منظور کند. این مجوز که ماهیت تهاتر دارد و به دولت داده شده را با دستورالعمل نمی توان اعطاء کرد و خارج از حدود صلاحیت شورای اقتصاد است؛
5- در مفاد بند الف ماده 4 دستورالعمل، تشریفات جدیدی برای انجام معاملات دولتی ایجاد شده که ایجاد این مجرای جدید مغایر مفاد ماده 79 قانون محاسبات عمومی و مواد 11، 27 و 29 قانون برگزاری مناقصات است.
6- ماده 6 دستورالعمل تعیین قیمت اولیه پروژه را ضروری ندانسته و تنها زمانی الزامی کرده که مالکیت پروژه به صورت دائم به سرمایه گذار منتقل می‌شود و تعداد متقاضیان پروژه کمتر از 3 نفر است در حالی که عدم تعیین قیمت موجب بطلان معامله و زمینه ساز بروز فساد و تصییع حقوق دولت است؛
7- در بند 18 ماده 1 و ماده 6 دستورالعمل، اجازه قیمت گذاری پروژه ها به هیات کارشناسی قیمت گذاری منتخب کارگروه داده شده و الزامی به اخذ نظر کارشناس رسمی دادگستری برای تعیین قیمت وجود ندارد در حالی که مبانی قانونی این تجویز به هیات و نه کارشناس رسمی دادگستری مشخص نیست؛
8- هرگونه اعمال تخفیف در قیمت قرارداد نیازمند تصریح و مجوز قانونی است بنابراین تبصره 4 ماده 6 که به دستگاه های اجرایی اجازه داده شده در مناطق عمومی تا 50 درصد و در مناطق محروم تا 80 درصد تخفیف داده شود مغایر بند الف ماده 6 قانون برنامه ششم توسعه است؛
9- هرچند در بند ب ماده 27 قانون الحاق 2 اجازه واگذاری به صورت نقد و اقساط داده شده اما در این دستورالعمل اعمال شرایط واگذاری اقساطی، بر اساس مصوبه شماره 107947/206329/02/63 مورخ 18/12/1387 شورای عالی اجرای سیاست های کلی اصل 44 قانون اساسی امکان پذیر شده در حالی که مصوبه از حیطه دستورالعمل خروج موضوعی دارد و قابل اجرا در این زمینه نیست؛
10- بند 4 ماده 9 دستورالعمل که اجازه کمک های فنی یا دراختیار قراردادن زیرساخت های بخش عمومی داده مغایر فصل پنجم قانون محاسبات عمومی و نیازمند مجوز قانونگذار است؛
11- در ماده 10 تضامین قراردادهای واگذاری به کارگروه واگذاری محول شده که خارج از حدود اجازه قانونگذار در ماده 27 و حدود صلاحیت شورای اقتصاد است؛
12- در برخی مواد دستورالعمل از جمله بندهای الف و ج ماده 4، ماده 10 و ماده 12 شورای اقتصاد اختیاراتی را برای سازمان برنامه و بودجه در تصویب دستورالعمل های شرایط فراخوان محدود و ترک تشریفات، شرایط انتخاب سرمایه گذار، شرایط تضامین قراردادی مورد نیاز و... تعیین کرده که خارج از حدود مجوز قانونگذار به این شوراست؛
13- اختیار تبیین قوانین و مقررات کشور برای سازمان برنامه و بودجه داده شده که با توجه به عدم مرزبندی عملی میان تبیین و تفسیر این اختیار که متعلق به قوه مقننه است رویکردی فراقانونی است؛
با عنایت به اینکه دستگاه های اجرایی می‌توانند به استناد این دستورالعمل نسبت به فروش اموال و دارایی های دولت یا اجاره آن بدون برگزاری مزایده اقدام کنند و حتی از 50 درصد تا 80 درصد ثمن معامله یا مال الاجاره را تخفیف دهند و حتی بر اساس بند 9 تبصره 19 قانون بودجه سال 1397 و 1398 فروش اموال دولت از این طریق نیازی به اخذ مصوبه هیات وزیران ندارد بنابراین مصوبه مذکور در مغایرت با شرع، قانون اساسی و قوانین متعدد و خارج از حدود اختیارات قانونی مرجع تصویب است؛
14- بند (2-3) ماده 11 دستورالعمل مورد شکایت حل و فصل اختلافات را از طریق داوری توسط کارگروه واگذاری پیش بینی کرده است. هرچند در این بند بر رعایت اصل 139 قانون اساسی و سایر قوانین و مقررات مربوط تاکید شده اما صدور این مجوز برای دستگاه های اجرایی مغایر ماده 457 و بندهای 2 و 8 ماده 469 قانون آیین دادرسی مدنی است؛
طرف شکایت به موجب لایحه شماره 98-1047-4 مورخ 23/7/98 به طور خلاصه پاسخ داده است که:
دستورالعمل مورد شکایت با توجه به تغییر رویکرد توسعه زیرساخت های بخش عمومی با مشارکت بخش خصوصی و استفاده از ظرفیت ماده 27 قانون الحاق 2 و با رویکردهای تعریف فرایند رقابتی متناسب با شرایط و پیچیدگی های انتخاب سرمایه گذار، تسهیل و پشتیبانی سازمان و شورای برنامه ریزی و توسعه استان، مسئولیت و اختیار بیشتر به دستگاه های اجرایی، استفاده از انواع روش ها و الگوهای شناخته شده برای ظرفیت سازی واگذاری طرح ها، کاهش حداکثری اختصاص منابع مالی بودجه ای در دوره احداث پروژه و... به تصویب رسیده است؛
شورای عالی هماهنگی اقتصادی سران قوه در مصوبه 59006 مورخ 7/5/1397 برای تسریع در فرایند مشارکت بخش خصوصی و واگذاری طرح ها بر ظرفیتِ اجازه ی تخفیف قیمت برای ایجاد توجیه مالی به کارگروه واگذاری، ایجاد کاربری های چندگانه و.. با حفظ کاربری اصلی، عدم تعقیب مدیران بابت مصوبات کارگروه واگذاری و ابقای معافیت مالیاتی در درآمدهای پروژه های مشارکتی از زمان واگذاری و بهره برداری تا 10 سال، تصویب و تاکید کرده است؛
مججلس شورای اسلامی نیز در تبصره 19 قانون بودجه سالهای 1396، 1397 و 1398 ظرفیت های قانونی مناسبی برای اجرای ماده 27 قانون الحاق 2 فراهم کرده است که شامل پشتیبانی مالی از قراردادهای مشارکتی با استفاده از 10 درصد اعتبارات طرح های تملک دارایی های سرمایه ای ملی و استانی، شمولیت معافیت های مالیاتی موضوع ماده 132 قانون مالیات های مستقیم، عدم شمولیت تعرفه گذاری مندرج در قوانین و مقررات برای بهای محصوب طرح در قراردادهای مشارکت، فروش طرح بدون اخذ مصوبه هیات وزیران (موضوع ماده 115 قانون محاسبات عمومی کشور) و استفاده از دستورالعمل ماده 27 قانون الحاق 2 برای تشریفات قانونی شامل ارجاع طرح و تضمین ها است. بنابراین دستورالعمل ماده 27 قانون الحاق 2 و تبصره 19 قانون بودجه سال 1398 سازوکاری مشخص کرده تا بخش خصوصی بتواند در فرایند توسعه مشارکت کند و توقف در اجرای دستورالعمل منجر به توقف سازوکار بودجه سال 98 و توقف یکی از پروژه های اقتصاد مقاومتی و سیاست های سران سه قوه خواهد بود.
1- شورای اقتصاد صلاحیت تنظیم قالب قراردادها را ندارد و قالب قراردادها از قبل تعریف و تنظیم شده و این شورا بر طبق ماده 27 قانون الحاق 2 مکلف به تنظیم و تصویب شرایط انعقاد قرارداد است؛ واگذاری واژه عامی است که صرفاً به معنای انتقال نیست؛ ماده 27 قانون مذکور اختیار شورا را مطلق بیان کرده و بند 11 تبصره (م) ماده 19 قانون بودجه سال 1397 در مورد ارجاع کار به شورا نیز مصداقی از وجود اختیارات شورای اقتصاد در این حوزه است؛
2- بر طبق ماده 27 قانون الحاق 2 اختیار واگذاری پروژه ها طبق شرایط و مصوبات شورای اقتصاد است؛ غایت دستورالعمل، نقض قانون برگزاری مناقصات نیست، مبنای دستورالعمل رعایت تشریفات انعقاد قرارداد و روح قانون برگزاری مناقصات یعنی رقابت و شفافیت در دستورالعمل رعایت شده است همچنین قانون برگزاری مناقصات مصوب سال 1383 قانون عام و قانون الحاق 2 قانون خاص است و بنابراین ایراد بند دوم (مواد 2 و 4 دستورالعمل) وارد نیست.
3- به ایراد ناظر به ماده 3 و تبصره 7 این ماده در بندهای 1 و 2 پاسخ داده شده است؛
4- با توجه به اینکه نوع قراردادهای مشارکت، خارج از موضوع تهاتر است، ایراد وارد به تبصره 11 ماده 2 وارد نیست؛
5- تشریفات جدیدی در ماده 4 جهت انجام معاملات دولتی در دستورالعمل وضع نشده و دقیقاً مر قانون است؛
6- وقتی متقاضی پروژه بیش از 3 نفر باشد رقابت قیمت نیز وجود دارد اما اگر کمتر باشد رقابت وجود ندارد و احتمال تبانی نیز هست بنابراین تعیین قیمت اولیه پروژه زمانی لازم است که تعداد متقاضی کمتر از 3 نفر باشد.
7- در این حوزه (قیمت گذاری پروژه ها) کارشناس رسمی هنوز تربیت نشده است به علاوه در مواردی من جمله بند (ز) ماده 29 قانون برگزاری مناقصات به دلیل تخصصی بودن موضوع وزیر مربوطه کارشناس منتخب را انتخاب می کند که نشان از عدم به کارگیری کارشناس رسمی به دلیل نداشتن تخصص در یک حوزه خاص و عدم منع قانونی است؛
8- قانون برنامه ششم توسعه در مورد اعمال تخفیفات قابل استناد نیست چرا که قانون یاد شده بعد از تصویب دستورالعمل است همچنین دولت در مقام تصدی گری یکسری امتیازات و تخفیفات در معاملات اعمال می کند؛ مطابق ماده 27 قانون الحاق 2 شورای اقتصاد صلاحیت وضع شرایط و اجازه تعیین مبنای کارشناسی را دارد و می‌تواند 50 درصد پآیین تر از مبلغ کارشناسی را تعیین و واگذار کند؛
9- مطابق بند ب ماده 27 قانون الحاق 2 سازمان برنامه و بودجه ذاتاً اختیار و اجازه تقسیط تعهدات متقاضیان به دستگاه اجرایی را دارد و اختیاری از جانب شورای اقتصاد به سازمان برنامه و بودجه داده نشده است؛
10- کمک های فنی و اعتباری محدودیت و منع قانونی ندارد؛
11- در بندهای 1 و 2 و 3 در مورد واگذاری تضامین قراردادها به کارگروه پاسخ داده شده است؛
12- موارد یاد شده صرفاً به تهیه راهنما و تبیین فرآیندها توسط سازمان برنامه و بودجه اشاره می کند و هیچگونه تغییر و تصویب در مقررات مربوطه و دخالت در حوزه وظایف شورای اقتصاد تلقی نمی شود؛ با استناد به ماده 23 قانون برنامه و بودجه مصوب سال 1351 سازمان برنامه و بودجه وظیفه ذاتی و قانونی در جهت تدوین، ارشاد و راهنمایی در این حوزه را دارد؛
13- مفهوم کلمه تبیین به معنای رفع ابهام است و با تفسیر تفاوت دارد و همه دستگاه های اجرایی از جمله سازمان برنامه و بودجه نیز در چارچوب وظایف خود اختیار تبیین مقررات مربوطه را دارد؛
نظریه تهیه کننده گزارش:
الف - شورای اقتصاد مصوبه شماره 142600 مورخ 4/7/1394 با عنوان "دستورالعمل شرایط واگذاری طرح های تملک دارایی های سرمایه ای (جدید، نیمه تمام،...) به بخش غیردولتی" را تصویب کرده است؛
ب - هیات وزیران نیز به موجب تصویب نامه شماره 95593/ت52466 ه- مورخ 22/7/1394 "آیین‌نامه ساماندهی و واگذاری طرح های تملک دارایی های سرمایه ای" را به استناد اصل 138 قانون اساسی تصویب کرده است و در ماده 1 این آیین‌نامه به دستورالعمل شورای اقتصاد ارجاع داده است؛
ج - شورای اقتصاد دستورالعمل "شرایط واگذاری طرح های تملک دارایی های سرمایه ای" شماره 586206 مورخ 5/4/1395، را تصویب و به موجب ماده 12 این دستورالعمل را جایگزین مصوبه پیشین کرده است؛
بنابه مراتب مذکور
1- ماده 27 قانون الحاق برخی مواد به قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت 2 مصوب 4/12/1394 مجلس شورای اسلامی، واگذاری طرح های تملک دارایی های سرمایه ای را با شرایط مورد تصویب شورای اقتصاد به دولت اجازه داده کرده است؛ شورای اقتصاد در مصوبه مورد شکایت شرایط واگذاری را تعیین کرده است و ایراد و اشکال قانونی ندارد؛
2- عدم رعایت قانون برگزاری مناقصات:
اولاً مصداق اصلی و مهم واگذاری در زمان حاکمیت قانون محاسبات عمومی، فروش و اجاره اموال غیرمنقول و مایملک دولت بوده است؛ دولت در سالیان اخیر به دلیل کمبود منابع بودجه ای، با استفاده از روش های جدید مشارکت عمومی - خصوصی به دنبال جذب سرمایه و تامین منابع مالی غیربودجه ای است به این خاطر قانونگذار با پیش بینی امکان واگذاری طرح های تملک دارایی های سرمایه ای به موجب ماده 89 قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت مصوب سال 1381 به دولت اجازه داده تا پروژه های تملک دارایی های سرمایه ای نیمه تمام و خاتمه یافته با تایید سازمان مدیریت و برنامه ریزی کشور به صورت نقد یا اقساط از طریق مزایده و بر طبق قوانین و مقررات مربوطه به فروش برسانند. همچنین علاوه بر این امکان (واگذاری طرح های تملک دارایی سرمایه ای) قانونگذار در ماده 27 قانون الحاق 2 مصوب سال 1393 مفهوم واگذاری را توسعه داده است. توضیح اینکه برداشت حداقلی از واژه "واگذاری" انتقال از طریق عقود سنتی از قبیل بیع و اجاره و... است در حالی که "واگذاری" دایره گسترده تری دارد؛ ماده 5 این دستورالعمل در بیان روش های واگذاری متناسب با پروژه به مواردی همچون ساخت، بهره برداری و انتقال (BOT) و... اشاره کرده که از مفاد بند الف و ج ماده 27 قانون الحاق 2 به خوبی مستفاد می‌گردد؛
ثانیاً با این حال چنانچه واژه معاملات که در ماده 79 این قانون ذکر شده را شامل هرگونه معامله و از جمله واگذاری طرح های تملک دارایی های سرمایه ای بدانیم، این نکته قابل تامل خواهد بود که در ماده 79 قانون مذکور 14 مورد از شمول الزام مقرر مبنی بر برگزاری مناقصه یا مزایده خارج شده اند اما بر مبنای بند 4 ماده 79 قانون محاسبات عمومی در مورد خرید یا استجاره اموال غیرمنقول، تشخیص وزیر و یا بالاترین مقام دستگاه اجرایی پس از کسب نظر کارشناس (رسمی یا خبره و متعهد رشته مربوطه) کفایت می کند. شبیه به این وضعیت نیز در ماده 4 و بند 20 ماده 1 دستورالعمل مورد شکایت ذکر شده که ناظر به فرایند انتخاب سرمایه گذار و تعیین صلاحیت است که به کارگروهی واگذار شده که از جمله با حضور بالاترین مقام دستگاه اجرایی و کارشناس صاحب نظر تشکیل می‌گردد.
ثالثاً قانون برگزاری مناقصات در سال 1383 به تصویب رسیده و قانون الحاق برخی مواد به قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت 2 در سال 1393 به تصویب رسیده و قانونگذار با درک اقتضائات اجرایی و بودجه ای اجازه واگذاری طرح های مذکور را با شرایط مورد تصویب شورای اقتصاد داده است؛ بنابراین ایرادات شاکی در این قسمت وارد نیست. در مورد ایراد به ماده 4 دستورالعمل ناظر به فرایند و شرایط انتخاب سرمایه گذار نیز باید گفت ماده 4 دستورالعمل مورد شکایت به موجب بخشنامه شماره 63181 مورخ 25/5/1396 و به طور کامل اصلاح شده است؛
3- اختیار کارگروه واگذاری:
صرف نظر از اینکه بندهای 20 و 21 ماده 1 دستورالعمل مورد شکایت به موجب بخشنامه شماره 63181 مورخ 25/5/1396 اصلاح شده است معذالک با توجه به آنچه در بند 2 بیان شد ایرادی به این قسمت نیز وارد نیست (ماده 2 و تبصره 7 این ماده از دستورالعمل)؛
4- ممنوعیت تهاتر مطالبات:
هرچند بند 4 ماده 6 قانون اصلاح مواد 1، 6 و 7 قانون اجرای سیاست های کلی اصل 44 قانون اساسی مصوب 1/4/1393، تسویه تهاتر و بدهی های قانونی دولت به نهادهای عمومی غیردولتی موضوع این ماده از طریق واگذاری سهام بنگاه ها، اموال و دارایی های دولت و شرکت های دولتی را ممنوع کرده و اطلاق تبصره 11 ماده 2 دستورالعمل مورد شکایت نیز با بند 4 ماده 6 قانون یاد شده از این حیث که شامل همه اشخاص حقیقی و حقوقی خواهد شد در مغایرت است اما بر مبنای بند الف ماده 27 قانون الحاق 2 مصوب 4/12/1393 که موخر بر قانون اصلاح اجرای سیاست های کلی اصل 44 به تصویب رسیده با عبارت "واگذاری در قالب قرارداد و شرایط مورد تصویب شورای اقتصاد با تعیین نحوه تامین مالی دوره ساخت، پرداخت هزینه های بهره برداری..." مجوز تهاتر مطالبات پیمانکاران در پروژه سرمایه گذاری داده شده است فلذا تبصره 11 ماده 2 دستورالعمل در حدود قانون و اختیارات شورای اقتصاد است؛
5- وضع تشریفات جدید:
صرف نظر از اینکه ماده 4 دستورالعمل مورد شکایت به موجب بخشنامه شماره 63181 مورخ 25/5/1396 و به طور کامل اصلاح شده و با این وصف اعمال ماده 85 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال 1392 در اولویت است معذالک و با فرض عدم پذیرش، با توجه به آنچه در بند 2 بیان شد ایرادی به این قسمت نیز وارد نیست؛
6- تعیین قیمت اولیه پروژه:
وقتی متقاضی پروژه بیش از 3 نفر باشد رقابت قیمت نیز وجود دارد اما اگر کمتر باشد رقابت وجود ندارد و احتمال تبانی نیز هست بنابراین تعیین قیمت اولیه پروژه زمانی لازم است که تعداد متقاضی کمتر از 3 نفر باشد. اما در مورد فرضی که مالکیت به صورت دائم منتقل نمی شود به نظر اطلاق آن قابل ابطال است چرا که ممکن است متقاضی کمتر از 3 نفر باشد که در این صورت عدم تعیین قیمت غرری و موجب فساد در معامله است؛
7- قیمت گذاری هیات کارگروه:
با توجه به آنچه در بند 2 بیان شد ایرادی به این قسمت نیز وارد نیست.
در بند 18 ماده 1 و ماده 6 دستورالعمل، اجازه قیمت گذاری پروژه ها به هیات کارشناسی قیمت گذاری منتخب کارگروه داده شده و الزامی به اخذ نظر کارشناس رسمی دادگستری برای تعیین قیمت وجود ندارد در حالی که مبانی قانونی این تجویز به هیات و نه کارشناس رسمی دادگستری مشخص نیست؛
8- اعمال تخفیف در قیمت قرارداد:
هرچند مطابق بند الف ماده 6 قانون برنامه ششم توسعه مصوب سال 1395 "برقراری هرگونه تخفیف، ترجیح یا معافیت مالیاتی جدید طی سال های اجرای قانون برنامه ممنوع است."؛ با این حال قانون برنامه ششم توسعه که در سال 1395 به تصویب رسیده بعد از قانون الحاق 2 مصوب سال 1393 و دستورالعمل مورد شکایت، این ممنوعیت را مقرر کرده است. از این منظر و با توجه به اینکه ماده 27 قانون الحاق 2، شرایط واگذاری که از جمله آن تعیین قیمت طرح و نحوه پرداخت است به دستورالعمل مصوب شورای اقتصاد واگذار شده بنابراین تبصره 4 ماده 6 از مقرره مورد شکایت مغایرتی با قوانین حاکم ندارد.
9- واگذاری نقد و اقساط بر اساس آیین‌نامه اجرایی نظام اقساطی واگذاری و... مصوب 1387 شورای عالی اجرای سیاست های کلی اصل 44 قانون اساسی:
بر طبق ماده 27 قانون الحاق 2 تصویب شرایط واگذاری به شورای اقتصاد داده شده و این شورا نظام پرداخت به شکل اقساطی را به آیین‌نامه مذکور احاله داده است بنابراین تبصره 5 ماده 7 دستورالعمل مغایرتی با قانون ندارد.
10- کمک های فنی یا دراختیار قراردادن زیرساخت های بخش عمومی:
ماده 9 دستورالعمل ناظر به مشوق های قراردادهای واگذاری است؛ این قسمت نیز به شرح مذکور در سطر پیشین مغایرتی با قانون ندارد.
11- واگذاری تضامین قراردادهای واگذاری به کارگروه واگذاری:
این قسمت نیز به شرح مذکور در سطور پیشین مغایرتی با قانون ندارد.
12- واگذاری برخی اختیارات به سازمان برنامه و بودجه:
این قسمت نیز به شرح مذکور در سطور پیشین مغایرتی با قانون ندارد.
13- اختیار سازمان برنامه و بودجه در تبیین قوانین و مقررات کشور:
در مورد اختیار سازمان در بند الف و ج ماده 4 دستورالعمل نظر به اینکه ماده 4 دستورالعمل مورد شکایت به موجب دستورالعمل شماره 63181 مورخ 25/5/1396 مصوب شورای اقتصاد و به طور کامل اصلاح شده است لذا اعمال ماده 85 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال 1392 پیشنهاد می‌شود و با فرض عدم پذیرش نظر به اینکه مطابق ماده 23 قانون برنامه و بودجه کشور مصوب سال 1351 "سازمان برای تعیین معیارها و استانداردها همچنین اصول کلی و شرایط عمومی قراردادهای مربوط به طرح های عمرانی آیین‌نامه تهیه و پس از تصویب هیات وزیران بر اساس آن دستورالعمل لازم به دستگاه های اجرایی ابلاغ می‌نماید و دستگاه های اجرایی موظف به رعایت آن می‌باشند." لذا اختیار مقرر در بند الف و ج ماده 4 همچنین ماده 12 دستورالعمل که به سازمان اختیار ارائه راهنماها و راهکارهای اجرایی و پاسخ به ابهامات را می دهد در راستای فرایند و ساماندهی واگذاری پروژه های طرح های تملک دارایی های سرمایه ای تفسیر می‌شود و مغایرتی با وظایف سازمان برنامه و بودجه و دیگر قوانین ندارد.
14- حل و فصل اختلافات از طریق داوری کارگروه واگذاری:
در بند (2-3) ماده 11 دستورالعمل مورد شکایت بر رعایت اصل 139 قانون اساسی و سایر قوانین موضوعه (از جمله قانون آیین دادرسی مدنی مصوب سال 1379) تاکید و تصریح شده و مغایرتی با قانون ندارد.
در پایان ذکر این نکته لازم است که قانونگذار بنابه دلایل پیش گفته و مهمتر از همه محدودیت های بودجه ای و لزوم استفاده از ظرفیت های بخش غیردولتی و خصوصی و توسعه مشارکت مردمی با تصویب احکام خاص در قوانین بودجه سالهای مختلف به نوعی بعضی قوانین و اصول حاکم در قوانین مادر از جمله قانون محاسبات عمومی را تعدیل کرده و برخی مجوزها را به دولت داده است از جمله بند د تبصره 19 قانون بودجه سال 1396 به تغییر از الگوهای سنتی به روش های نوین مانند «مشارکت عمومی و خصوصی» یا «واگذاری به بخش خصوصی» به منظور بهبود مدیریت طرحها تصریح کرده است. همچنین در تبصره 19 قانون بودجه سال 1397 و 1398 و 1399 بر اجرای ماده 27 قانون الحاق 2 تاکید شده و در بند 2 تبصره 19 قانون بودجه سال 1397، واگذاری طرح های تملک دارایی سرمایه ای به بخش خصوصی و... تجویز شده است به علاوه اینکه در بند 9 این تبصره امکان فروش طرح های ذکر شده بدون اخذ مصوبه هیات وزیران (موضوع ماده 115 قانون محاسبات عمومی کشور) فراهم شده است. از این منظر در بررسی شکایت به این رویکرد جدید در قوانین آتی نیز توجه شده است.
با عنایت به اهمیت موضوع پیشنهاد می‌شود نمایندگان سازمان برنامه و بودجه در جلسه هیات تخصصی حاضر شوند.
تهیه کننده گزارش:
دکتر زین العابدین تقوی
رای هیات تخصصی اداری و امور عمومی
شورای اقتصاد مصوبه شماره 142600 مورخ 4/7/1394 با عنوان "دستورالعمل شرایط واگذاری طرح های تملک دارایی های سرمایه ای (جدید، نیمه تمام،...) به بخش غیردولتی" را تصویب کرده و هیات وزیران نیز به موجب تصویب نامه شماره 95593/ت52466 ه- مورخ 22/7/1394 "آیین‌نامه ساماندهی و واگذاری طرح های تملک دارایی های سرمایه ای" را به استناد اصل 138 قانون اساسی تصویب کرده و در ماده 1 این آیین‌نامه به دستورالعمل شورای اقتصاد ارجاع داده است همچنین به موجب ماده 12 دستورالعمل شرایط واگذاری طرح های تملک دارایی های سرمایه ای شماره 586206 مورخ 5/4/1395، این دستورالعمل جایگزین مصوبه پیشین شده است؛ بنابه مراتب مذکور اولاً قانونگذار با پیش بینی امکان واگذاری طرح های تملک دارایی های سرمایه ای به موجب ماده 89 قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت مصوب سال 1381 به دولت اجازه داده تا پروژه های تملک دارایی های سرمایه ای نیمه تمام و خاتمه یافته را با تایید سازمان مدیریت و برنامه ریزی کشور به صورت نقد یا اقساط از طریق مزایده و بر طبق قوانین و مقررات مربوطه به فروش برسانند. معذالک قانون الحاق برخی مواد به قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت 2 در تاریخ 4/12/1393 به تصویب رسیده و قانونگذار علاوه بر پیش بینی امکان (واگذاری طرح های تملک دارایی سرمایه ای) در ماده 27 این قانون، واگذاری طرح های تملک دارایی های سرمایه ای را با شرایط مورد تصویب شورای اقتصاد به دولت اجازه داده داده و شورای اقتصاد بر همین اساس در مصوبه مورد شکایت شرایط واگذاری را تعیین کرده است. از جمله بر مبنای بند الف ماده 27 قانون الحاق 2 مصوب 4/12/1393 "واگذاری در قالب قرارداد و شرایط مورد تصویب شورای اقتصاد با تعیین نحوه تامین مالی دوره ساخت، پرداخت هزینه های بهره برداری..." تصریح شده است؛
ثانیاً قانون الحاق برخی مواد به قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت 2 در تاریخ 4/12/1393 به تصویب رسیده است بنابراین به عنوان قانون موخر التصویب، بر احکام قانون اصلاح مواد 1، 6 و 7 قانون اجرای سیاست های کلی اصل 44 مصوب 1/4/1393 (بند 4 ماده 6 قانون ناظر به ممنوعیت تهاتر مطالبات از طریق واگذاری) و قانون برگزاری مناقصات مصوب سال 1383 و قانون محاسبات عمومی مصوب سال 1366 حکومت دارد (صرف نظر از اینکه قانونگذار در ماده 79 قانون محاسبات عمومی 14 مورد را از شمول الزام مقرر مبنی بر برگزاری مناقصه یا مزایده خارج شده اند از جمله بر مبنای بند 4 ماده 79 قانون محاسبات عمومی در مورد خرید یا استجاره اموال غیرمنقول، تشخیص وزیر و یا بالاترین مقام دستگاه اجرایی پس از کسب نظر کارشناس (رسمی یا خبره و متعهد رشته مربوطه) کفایت می کند و در ماده 4 و بند 20 ماده 1 دستورالعمل مورد شکایت فرایند انتخاب سرمایه گذار و تعیین صلاحیت به کارگروهی واگذار شده که از جمله با حضور بالاترین مقام دستگاه اجرایی و کارشناس صاحب نظر تشکیل می‌گردد.)
ثالثاً قانون برنامه ششم توسعه که در سال 1395 به تصویب رسیده (بر مبنای بند الف ماده 6 این قانون برقراری هرگونه تخفیف، ترجیح یا معافیت مالیاتی جدید طی سال های اجرای قانون برنامه ممنوع است) بعد از قانون الحاق 2 مصوب سال 1393 و دستورالعمل مورد شکایت، وضع شده است و نمی توان دستورالعمل مورد شکایت را بر مبنای قانون موخر بعدی ابطال کرد.
رابعاً مطابق ماده 23 قانون برنامه و بودجه کشور مصوب سال 1351 "سازمان برای تعیین معیارها و استانداردها همچنین اصول کلی و شرایط عمومی قراردادهای مربوط به طرح های عمرانی آیین‌نامه تهیه و پس از تصویب هیات وزیران بر اساس آن دستورالعمل لازم به دستگاه های اجرایی ابلاغ می‌نماید و دستگاه های اجرایی موظف به رعایت آن می‌باشند." لذا اختیار مقرر در بند الف و ج ماده 4 همچنین ماده 12 دستورالعمل که به سازمان اختیار ارائه راهنماها و راهکارهای اجرایی و پاسخ به ابهامات را می دهد در راستای فرایند و ساماندهی واگذاری پروژه های طرح های تملک دارایی های سرمایه ای تفسیر می‌شود و مغایرتی با وظایف سازمان برنامه و بودجه و دیگر قوانین ندارد. همچنین در بند (2-3) ماده 11 دستورالعمل مورد شکایت بر رعایت اصل 139 قانون اساسی و سایر قوانین موضوعه (از جمله قانون آیین دادرسی مدنی مصوب سال 1379) تاکید و تصریح شده و از این رو مغایرتی با قانون ندارد.
بر این اساس صرف نظر از اینکه قانونگذار با تصویب احکام خاص در قوانین بودجه سالهای مختلف به نوعی بعضی قوانین و اصول حاکم در قوانین مادر را تعدیل کرده از جمله بند "د" تبصره 19 قانون بودجه سال 1396 به تغییر از الگوهای سنتی به روش های نوین مانند "مشارکت عمومی و خصوصی" یا "واگذاری به بخش خصوصی" به منظور بهبود مدیریت طرحها تصریح کرده و همچنین در تبصره 19 قانون بودجه سال 1397 و 1398 و 1399 بر اجرای ماده 27 قانون الحاق 2 تاکید شده و در بند 2 تبصره 19 قانون بودجه سال 1397، واگذاری طرح های تملک دارایی سرمایه ای به بخش خصوصی و... تجویز شده و در بند 9 این تبصره امکان فروش طرح های ذکر شده بدون اخذ مصوبه هیات وزیران (موضوع ماده 115 قانون محاسبات عمومی کشور) فراهم شده است با وجود این نظر به اینکه دستورالعمل مورد شکایت در راستای حکم و تجویز قانونگذار به تصویب رسیده و با قوانین حاکم در زمان تصویب به شرح آنچه بیان شد مغایرتی ندارد و از سوی دیگر با فرض مغایرت، استناد به قوانین آتی برای اعلام مغایرت و بطلان مصوبه پیشین نیز مبنای قانونی ندارد بنابراین مستنداً به بند ب ماده 84 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال 1392 رای به رد شکایت صادر می‌گردد؛ این رای ظرف مهلت بیست روز پس از صدور از سوی رئیس یا ده نفر از قضات دیوان قابل اعتراض است.
سید کاظم موسوی
رئیس هیات تخصصی اداری و امور عمومی