تاریخ نظریه: 1403/02/01
شماره نظریه: 7/1402/782
شماره پرونده: 1402-33-782ح
استعلام:
اولاً، ماهیت مداخله دادستان (اجازه و نظارت) در تبصره 4 ماده 2 قانون توزیع عادلانه آب مصوب 1361 با اصلاحات بعدی چیست؟ آیا دستور قضایی است و یا نمایندگی ساده محسوب می‌شود و یا آنکه دارای ماهیت دیگری است؟
ثانیاً، چنانچه معترض به این اقدام، مدعی مالکیت و خروج آن از بستر و حریم رودخانه باشد، آیا حق دادخواهی در محاکم حقوقی را دارد؟ آیا دستور موقت در مورد این خواسته قابل صدور است و یا به سبب آنکه مقابل دستور دادستان است، فاقد حق دادخواهی و صدور دستور موقت است؟ توضیح آنکه برخی قضات معتقدند که ماهیت «دستوری» دارد و صدور دستور موقت در دادگاه حقوقی امکانپذیر نیست و قانون آمره است و خلاف آن قابل تصمیم‌گیری نیست و‌الاّ موجب نقض غرض است. عده‌ای دیگر معتقدند تبصره 4 ماده 2 قانون توزیع عادلانه آب مصوب 1361 با اصلاحات بعدی نوعی «خود دادگری» است و نه دادخواهی و نقش دادستان در واقع نظارت به منظور عدم اخلال در نظم و استفاده از قوه قهریه است. در ماده 103 قانون مدنی نیز نمونه این گونه خود دادگری‌ها مقرر شده است و از آنجا که بحث حقوق دولتی است، دادستان هم حمایت مضاعف از این خود دادگری می‌کند و لذا معترض به این عمل، مطابق قواعد عام حق دادخواهی در محاکم حقوقی را دارا است.
نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:
هرچند تصمیم به تخلیه و قلع اعیانی‌های موجود در بستر و حریم انهار و رودخانه‌ها، کانال‌های عمومی، مسیل‌ها، مرداب و برکه‌های طبیعی به شرح مذکور در تبصره 4 ماده 2 قانون توزیع عادلانه آب مصوب 1361 با اصلاحات بعدی و اجرای آن با وزارت نیرو است؛ اما این اقدام باید با اجازه و نظارت دادستان باشد و چنانچه بر خلاف تشخیص وزارت نیرو، دادستان اعیانی و مستحدثات مذکور را فاقد مزاحمت بر این امور مربوط به آب یا برق بداند، موافقت با درخواست آن وزارتخانه محمل قانونی ندارد؛ اما از آن‌جایی که مجوز دادستان در فرآیند رسیدگی ترافعی صادر نشده است، ذی‌نفع برای احقاق حق و مراجعه به مرجع صالح منعی ندارد و موضوع از این حیث تابع عمومات است.