تاریخ دادنامه قطعی: 1394/01/29
شماره دادنامه قطعی: ---
پیام: در فرض تعدد اسباب دعوی در دادخواست وجلسه اول دادرسی؛ اصل عدم تداخل اسباب حاکم است؛ بنابراین هر یک از موارد (عسر وحرج- تخلف از شرط ضمن عقد) مستلزم اظهار عقیده است.
به حکایت دادخواست خانم و. م.ش. به وکالت خانم م. ک. به طرفیت آقای ر. ن. به وکالت بعدی خانم ز. الف. به خواسته {(صدور گواهی عدم امکان سازش جهت اجرای صیغه طلاق به لحاظ تخلف زوج ازشروط ضمن عقد عسر وحرج زوجه)}درمشروحه‌دادخواست‌وکیل خواهان ابراز شده اجمالا{(به موجب سندنکاحیه شماره 2053 مورخ 1388/04/09 دفتر... مشهد موکله به زوجیت خوانده درآمده) (حدود سه سال است زوج ترک رابطه با زوجه نموده) (علیرغم مراجعات مکرر و میانجیگری فامیل وابسته و حتی متوسل شدن به دادگاه تقدیم دادخواست تعیین تکلیف مشارالیه توجهی ننموده وکماکان موکله را بلا تکلیف رها نموده است) (علیهذا چون ادامه این وضعیت باعث عسر وحرج شدید زوجه گردیده مستندا به مواد 1119 و 1129 و 1130 قانون مدنی تقاضای صدور حکم طلاق را دارم)} لذا اجمالا درخواست صدور حکم به محکومیت خوانده به{(صدور حکم طلاق مستندا به مواد 1119 و 1129 و 1130 قانون مدنی)} خواستار گردیده است. این دادخواست (ص 14 ) فاقد شماره وفاقد تاریخ ثبت و به شعبه --- محاکم عمومی حقوقی (خانواده) شهرستان مشهد در مورخ 1391/08/17 ارجاع گردیده است. دادرس محترم پرونده دستور تعیین وقت دادرسی داده است وقت دادرسی بوکیل خواهان خانم و. م.ش. حضورا ظهر دادخواست (ص 14 ) و به خوانده آقای ر. ن. (ص 16 ) ابلاغ گردیده است. وکیل خواهان خانم و. م.ش. ضمن دادخواست و وکیل خوانده خانم ز. الف. در تاریخ 1392/03/30 ضمن دادخواست واخواهی از دادنامه غیابی (ص 40 ) اعلام وکالت نموده‌اند در حدود اختیارات وکالت نامه شماره.... سری ض- وکیل خواهان(ص 13 ) حق دادخواهی بدویتجدید نظر خواهی- فرجام خواهی مقرر شده است وکیل خوانده خانم ز. الف. (ص 40 ) در حدود اختیارات وکالت نامه شماره... سری.... حق دادخواهی بدویواخواهی- تجدید نظر خواهی- فرجام خواهی مقرر شده است. اجلاس اول دادرسی در مورخ 1391/11/03 (ص 18 ) منعقد با حضورخواهان خانم و. م.ش. و وکیل خواهان خانم م. ک. و عدم حضور خوانده آقای ر. ن. تشکیل شده است. از گزارش مطالب تکرار مکررات طرفین پرونده در طول دادرسی خودداری میشود. وکیل خواهان اجمالا خواسته به شرح دادخواست است دلایل در دادخواست ابراز و تقاضای صدور حکم به شرح خواسته مورد استدعا است {(موکله 4 سال بعقد دائم خوانده در آمده)(حدود سه سال است که زوجه بلا تکلیف رها نموده)(حتی دادخواست تعیین تکلیف که به موجب آن الزام به تهیه مسکن و اثاثیه البیت وتهیه مقدمات عروسی و برقراری نفقه جاریه گردیده است)(از زمان تقدیم دادخواست طلاق و دادخواست اعسار ماهیانه مبلغ 140 هزار تومان در حق زوجه پرداخت نموده است با هدف بستن راه طلاق)(نفقه اعم از خوراک و پوشاک و مسکن بوده و در این خصوص اقدامی ننموده است)(طبق وکالت بلاعزل که در سند ازدواج مقرر شده موضوع بند 8 عقد نامه چنانچه زوج شش ماه متوالی ترک زندگی زناشویی نمود حق طلاق به زوجه خواهد رسید علیهذا شرط ضمن عقد محقق شده و از طرفی زوجه بیش از سه سال بلا تکلیف میباشد وزوج با وی معاشرت ندارد وشدیدا در عسر وحرج است)(به استناد مواد 1129 و 1130 قانون مدنی میتواند از دادگاه تقاضای طلاق نماید)(زوجه مدخوله است ولی فرزند مشترک ندارند و مهریه نیز طی دادنامه --- - 91 مورخ 1391/07/30 از شعبه --- محاکم عمومی مشهد تقسیط شده که به موجب آن خوانده محکوم گردیده و از قرار ماهی پنج سکه را به طور یکجا و بقیه را هر سه ماه یک سکه در حق خوانده بپردازد که از کل میزان مهریه 214 سکه زوجه یک سکه را در قبال طلاق خلعی بذل مینماید و مابقی بر ذمه زوج کماکان باقی است)} دادرس محترم پرونده (ص 19 ) در مورخ 1391/11/03 اتخاذ تصمیم به مطالبه پرونده محاکماتی 19/891276 را از اجرای احکام نموده است دادرس پرونده (ص 21 ) در مورخ 1391/11/24 خلاصه نویسی پرونده استنادی نموده{(پرونده اجرایی شماره --- /900391 مورد ملاحظه قرار گرفت)(محتویات آن حکایت دارد پس از محکومیت آقای ر. ن. به پرداخت نفقه از مورخ 1389/11/27 به بعد قید شده چنانچه پس از بر گزاری مراسم جشن عروسی وتهیه مسکن واثاث البیت چنانچه زوجه در تمکین زوج قرار نگیرد استحقاق نفقه را نخواهد داشت سپس اجراییه صادر با گزارش مامورین مبنی بر عدم وجود مال در مورخ 1390/12/11 برگ جلب صادر و در مورخ 1391/10/09 نفقه زوجه پرداخت شده وپرونده حکایت دیگری ندارد.)}دادرس پرونده بوقت فوق العاده دادرسی مورخ 1391/11/24 اتخاذ تصمیم به قرار ارجاع امر به داوری گرفته است ابلاغ اتخاذ تصمیم قرار داوری به خوانده آقای ر. ن. (ص 28 ) درمورخ 1391/11/29 به سبب تغییر نشانی اعاده شده و مجددا برگ ابلاغ جهت همین آدرس حسب سابقه ابلاغ قانونی مورد تصمیم دادرس پرونده در برگ صورتمجلس 1391/02/17 (ص 29 ) صادر وسپس به پدر زوج در مورخ 1391/02/01 ابلاغ شده (ص 30 ) است و به وکیل خواهان درمورخ 1391/11/29 (ص 26 ) ابلاغ شده است (آقای ز.ب) نسبت به داوری اقدام (ص 25 ) و (آقای ع.ن) نسبت به داوری زوج اقدام(ص 32 ) ن. ه آقای ز.ب داور خواهان طلاق زوجه (ص 25 ) اجمالا ابراز نموده زوجه در عسر وحرج است وقادر بادامه زندگی با زوج نیست) ن. ه آقای ع.ن به عنوان داور خوانده زوج (ص 32 ) هیچ یک از طرفین هنوز توافقی برای زندگی مشترک نرسیده اند هر طور صلاح میدانید قضاوت کنید) توجها در دادنامه غیابی شماره 00301 - 92 مورخ 1392/02/29 (ص 35 ) عنوان شده (خوانده علیرغم ابلاغ قانونی حاضر نشده و داور نیز علیرغم ابلاغ معرفی نکرده) دادگاه ظهر ورقه (ص 32 ) ختم دادرسی را در مورخ 1392/02/21 ابراز ن. ه قاضی مشاور نیز در مورخ 1392/02/21 ابراز در ظهر ورقه(ص 32 ) مندرج شده به اینکه (احراز تخلف زوج از شروط ضمن عقد نکاحیه صدور حکم له خواهان شایسته میباشد).در اخیر وقت فوق العاده دادرسی در مورخ 1392/02/21 (ص 34 ) ختم دادرسی را ابراز نموده‌اند و طی دادنامه غیابی شماره 00301 - 92 مورخ 1392/02/29 (ص 35 ) درماهیت دعوی اعلام رای نمودند بدین اشعارکه{(در خصوص دادخواست خانم و. م.ش. به وکالت خانم م. ک. به طرفیت آقای ر. ن. به خواسته (صدور گواهی عدم امکان سازش جهت اجرای صیغه طلاق به لحاظ تخلف زوج از شروط ضمن عقد عسر وحرج زوجه) بدوا علق زوجیت دائمی به موجب سند نکاحیه شماره 2053 مورخ 1388/04/09 دفتر.... مشهد محرز است وکلیه شروط ضمن عقد را زوج امضا نموده است وحسب پرونده اجرایی شماره --- /900391 مورد ملاحظه محتویات آن حکایت دارد از شروط ضمن عقد تخلف نموده به نحوی که زوج آقای ر. ن. به پرداخت نفقه از مورخ 1389/11/27 ببعد محکومیت یافته است ودر مورخ 1391/10/09 نفقه زوجه پرداخت شده و ن. ه قاضی مشاور و خوانده علیرغم ابلاغ قانونی حاضر نشده و داور نیز علیرغم ابلاغ معرفی نکرده و ن. ه داوران بر جدایی زوجین از یکدیگر میباشد. لذا در مجموع دعوی خواهان وارد و مستندا به مواد 27 قانون حمایت خانواده و 1119 و 1129 ق.م دادگاه زوج را ملزم به طلاق زوجه اش مینماید وشرط اعمال وکالت در طلاق برای زوجه با شرایط ذیل محقق است. شرط اول: زوجین دوران عقد خود را میگذرانند لکن زوجه حسب الاظهار مدخوله است و ارائه گواهی وضعیت جنین در زمان ثبت طلاق طبق ماده 31 قانون حمایت خانواده الزامی است. شرط دوم: حسب اظهار زوجه جهیزیه ای نزد زوج ندارد. شرط سوم: زوجین فاقد فرزند مشترک میباشند. شرط چهارم: زوجه پنج عدد از مجموع 214 سکه از بابت مهریه خود در قبال طلاق خلع را بذل نموده والباقی بر ذمه زوج باقی است شرط پنجم: زوجه با نوع طلاق نفقه ایام عده ندارد. شرط ششم: نوع عقد باین خلعی نوبت اول است و سایر مقررات شرعیه بر عهده سردفتر طلاق محول است. رای غیابی است.)} دادخواست واخواهی از رای غیابی در مقام اعتراض از رای غیابی از سوی خوانده آقای/ آقای ر. ن. به وکالت خانم ز. الف. (ص 41 ) تقدیم شده است اجمالا درخواست صدور حکم به نقض دادنامه غیابی راخواستار گردیده است (ص 41 ) وکیل زوج خانم ز. الف. در تاریخ 1392/03/30 ضمن دادخواست واخواهی از دادنامه غیابی (ص 40 ) اعلام وکالت نموده‌اند در حدود اختیارات وکالت نامه شماره 290556 سری چ- 90 حق دادخواهی بدویواخواهی- تجدید نظر خواهی- فرجام خواهی مقرر شده است. این دادخواست به شماره.. و... مورخ 1392/04/01 ثبت گردیده دادرس پرونده دستور تعیین وقت دادرسی داده است وقت دادرسی واخواهان بوکیل واخواهان خانم ز. الف. (ص 57 ) و بوکیل واخوانده خانم م. ک. (ص 43 ) ابلاغ گردیده است. اجلاس دادرسی دوم {در مرحله واخواهی}در مورخ 1392/06/27 (ص 46 ) منعقد با حضور وکیل واخواهان خانم ز. الف. و وکیل واخوانده خانم م. ک. وعدم حضور زوج آقای ر. ن. وحضور زوجه خانم و. م.ش. در این اجلاس وکیل واخواهان خانم ز. الف. اظهار داشت اجمالا (استمهال دو هفته ای جهت سازش طرفین بشود و طلاق توافقی فیمابین انجام گردد در غیر این صورت دادگاه وارد رسیدگی شود و رای مقتضی قانونی صادر نماید) وکیل واخوانده خانم م. ک. قلم اظهار داشت اجمالا (موکله با این شرط که مبلغ شصت میلیون تومان بابت مهریه ظرف دو هفته از همین تاریخ نقدا فی المجلس در حضور دادگاه بپردازد ونفقات جاریه را تا زمان اجرای حکم طلاق بدهد موکله گفته است حاضرم به طور توافقی از ایشان جدا شوم و بقیه را در قبال طلاق توافقی بذل نمایم. در غیر این صورت تقاضای صدور حکم به سبب تخلف زوج از شروط ضمن عقد و نیز ایجاد عسر وحرج را دارم) لایحه وکیل واخوانده خانم م. ک. به وکالت از خانم و. م.ش. (ص 44 و 45 ) مشعر بر{(بر خلاف ادعای واخواه که مدعی است به صورت مرتب نفقات خود را دریافت نموده است اولا این مبلغ مربوط به نفقه نیست بلکه اقساط ماهیانه مهریه زوجه است که از حقوق زوج کسر میشود. ثانیا- طبق حکم قضایی 00086 - 90 مورخ 1390/01/28 زوج محکوم به تهیه مسکن و اثاث البیت و تهیه مقدمات عروسی وپرداخت نفقه جایی از قرار ماهی 140 هزار تومان شده اند که تاکنون به تعهد خود عمل نکرده اند صرفا از زمانی که دادخواست طلاق داده شده است نسبت به پرداخت مبلغ نقدی اقدام نموده‌اند در حالی که طبق ماده 1107 ق.م نفقه اعم از خوراک و پوشاک و مسکن و..... است. لذا صرفا پرداخت مبلغی که بابت نفقه جاریه غیر از مسکن و مخارج دیگر تعیین شده کفایت نمیکند) (تخلف زوج از شروط ضمن عقد فقط نپرداختن نفقه نیست بلکه ایشان حدود چهار سال است که زوجه را بلا تکلیف رها نموده و اخیرا ازدواج مجدد نموده است که در این رابطه شهود ایشان در پرونده تقسیط مهریه مورخ 1392/03/28 اعتراف نموده اند)(علیهذا بر فرض اینکه مشارالیه نفقه زوجه را هم تمام وکمال بپردازد تخلفات دیگر ایشان از شروط ضمن عقد از جمله بند 8 و 12 محقق است و برای زوجه حق طلاق است) (مستندا به مواد 1119 و 1129 و 1130 ق.م و موازین شرعی تقاضای رد واخواهی و صدور حکم را دارم)}در اخیر اجلاس دادرسی واخواهی مورخ 1392/06/27 (ص 47 ) دادرس پرونده ختم دادرسی را ابراز نموده‌اند و طی دادنامه حضوری شماره 01397 - 92 مورخ 1392/06/31 در ماهیت دعوی اعلام رای نمودند بدین اشعار که واخواهی زوج آقای ر. ن. به وکالت خانم ز. الف. به طرفیت واخوانده زوجه خانم و. م.ش. به وکالت خانم م. ک. نسبت به دادنامه غیابی شماره 00301 - 92 مورخ 1392/02/29 که این دادگاه به موجب آن شرط اعمال وکالت در طلاق برای زوجه محقق شده نظر به اینکه مدارکی که موجب نقض دادنامه غیابی باشد از ناحیه واخواه ارائه نشده و رای صادره در چارچوب مقررات و تخلّف زوج از شروط ضمن عقد صادر گردیده لذا ضمن رد واخواهی واخواه عینا دادنامه صادره را تایید مینماید. تاریخ ابلاغ دادنامه: به بوکیل فرجام خواه خانم ز. الف. به وکالت از آقای ر. ن. (ص 49 ) در مقام اعتراض از رای بدوی دادخواست فرجامی تقدیم نموده است تاریخ وصول دادخواست فرجامی (ص 58 ) مورخ 1392/08/19 دادخواست فرجامی در مقام اعتراض از رای بدوی از سوی زوج آقای ر. ن. به وکالت خانم ز. الف. تقدیم شده است اجمالا درخواست صدور حکم به نقض دادنامه بدوی راخواستار گردیده است. دادرس پرونده دستور ثبت داده اند این دادخواست به شماره... و... مورخ 1392/08/19 ثبت فرجامی شده (ص 58 ) و متعاقب ابلاغ تبادل لوایح و تقدیم لوایح وکیل طرف (خانم م. ک. به وکالت از خانم و. م.ش.) با ارسال پرونده به دیوان عالی کشور بدین شعبه --- ارجاع گردیده است. دادخواست و لایحه فرجامی و لایحه تبادل فرجام وکیل فرجام خوانده حین شور قرائت میگردد. در لایحه ایضاحی وکیل فرجامخواه ادامه ضم دادخواست (ص 57 ) مشعر بر{(زوجه زمانی مستحق نفقه است که در تمکین عام و خاص باشد حال آنکه زوجه در مقام تمکین نبوده و نمیباشد و با عدم استحقاق به صورت مرتب نفقات خود را دریافت نموده است)(در پرونده مرتبط با اعسار مهریه اذهان نموده که نفقات خود را مرتب دریافت مینماید)(در پرونده کلاسه اجرایی 7/111/900391 علاوه بر دریافت نفقات به شرح فیش های واریزی از قرار ماهیانه دو میلیون ریال حتی در مواردی که گاها تاخیر چند روزه در واریز بوده نسبت بخسارت تاخیر تادیه نیز اقدام نموده است)(علاوه بر موارد مرقوم ماهیانه بابت مهریه از حساب حقوق موکل برداشت میشود)}لایحه تبادل لوایح وکیل فرجامخوانده خانم م. ک. به وکالت از خانم و. م.ش. (ص 61 - 64 ) مشعر برتکرار مطالب اجلاس واخواهی در(ص 44 و 45 ) اجمالا (مشعر بر{(حدود چهار سال است که زوجه را بلا تکلیف رها نموده و اخیرا ازدواج مجدد نموده است)(زوج محکوم به تهیه مسکن واثاث البیت وتهیه مقدمات عروسی شده اند که تاکنون به تعهد خود عمل نکرده اند)(زوجه مدخوله است)(قبلا شرط محقق شده است وپرداخت نفقه بعد از صدور اجراییه اثری ندارد)(زوجه در عسر وحرج است)} آرای قضایی مضبوط در پرونده{ص 10 و 11 (شعبه --- محاکم عمومی مشهد طی دادنامه شماره --- - 90 مورخ 1390/01/28 در دعوی خانم و. م.ش. به طرفیت آقای ر. ن. به خواسته الزام زوج به تهیه مسکن واثاث البیت و مقدمات عروسی و تعیین نفقه جاریه زوجه و برقراری ان از تاریخ دادخواست و دعوی تقابل آقای ر. ن. به طرفیت خانم و. م.ش. به خواسته الزام به تمکین خاص و عام دادگاه بدوی شعبه --- محاکم عمومی مشهد ضمن رد ادعای زوج تعیین نفقه جاریه ماهیانه 140 هزار تومان زوج را نیز ملزم به تهیه مسکن واثاث البیت وفراهم نمودن مقدمات عروسی وپرداخت نفقه جاریه از تاریخ 1389/11/27 مینماید(ص 9 ) شعبه --- محاکم تجدید نظر استان خراسان رضوی طی دادنامه شماره --- - 90 مورخ 1390/06/31 با ردّ تجدید نظر خواهی دادنامه بدوی تایید شده است) ن. ه عضو ممیز اوراق وپرونده:اوّلماده 4 قانون مدنی (اثر قانون نسبت به آتیه است) لذا با توجّه به تاریخ ثبت دادخواست{این دادخواست (ص 14 ) فاقد شماره و فاقد تاریخ ثبت و به شعبه --- محاکم عمومی حقوقی (خانواده) شهرستان مشهد در مورخ 1391/08/17 ارجاع گردیده است} و تاریخ تصویب تاریخ تصویب قانون حمایت خانواده ( 1391/12/01 مجلس و 1391/12/09 شورای محترم نگهبان قانون اساسی و نشر روزنامه رسمی ( 19835 - 1392/01/22 ) و ماده 2 قانون مدنی (قوانین 15 روز پس از انتشار در سراسر کشور لازم الاجراست) با اینکه در حین صدور رای غیابی موضوع دادنامه غیابی شماره 00301 - 92 مورخ 1392/02/29 (ص 35 ) و در ظهر ورقه (ص 32 ) ابراز ن. ه قاضی مشاور نیز در مورخ 1392/02/21 ابراز و مندرج شده به اینکه (احراز تخلف زوج از شروط ضمن عقد نکاحیه صدور حکم له خواهان شایسته میباشد) لکن در مقام اجلاس دادرسی مرحله واخواهی و در حین صدور رای واخواهی دادگاه بدوی موضوع دادنامه حضوری شماره 01397 - 92 مورخ 1392/06/31 که قانون حمایت خانواده حاکم بوده است ودر رای غیابی تحصیل نظر مشاور نموده و در محتوی رای غیابی حتی به ن. ه مشاور استناد نموده لکن تمهیدات دادرسی در مرحله واخواهی از جمله اجلاس دادرسی و صدور رای بر اساس قانون حاکم بر زمان صورت نپذیرفته است.-طبق حکم ماده 2 - قانون حمایت از خانواده مصوب 1391 دادگاه خانواده با حضور رئیس یا دادرس علی البدل و قاضی مشاور زن تشکیل میگردد (از زمان اجرای این قانون حسب حکم تبصره یک ماده یک قانون حمایت از خانواده مصوب 1391 ). قاضی مشاور باید ظرف سه روز از ختم دادرسی به طور مکتوب و مستدل در مورد موضوع دعوی اظهارنظر و مراتب را در پرونده درج کند. قاضی انشاء کننده رای باید در دادنامه به نظر قاضی مشاور اشاره و چنانچه با نظر وی مخالف باشد با ذکر دلیل ن. ه وی را رد کند.(حسب صریح تبصره و در این مدت میتواند از قاضی مشاور مرد که واجد شرایط تصدی دادگاه خانواده باشد استفاده کند) لذا اولا- اخذ نظر قاضی مشاورلازم بوده (گر چه در این مدت میتواند از قاضی مشاور مرد که واجد شرایط تصدی دادگاه خانواده باشد استفاده کند. ثا نیا- قاضی مشاور باید ظرف سه روز از ختم دادرسی اظهارنظر خود رابه طور مکتوب و مستدل در مورد موضوع دعوی اظهار و مراتب را در پرونده درج کند. ثالثا- دادرس پرونده نیز اظهارنظر قاضی مشاور که به طور مکتوب و مستدل در مورد موضوع دعوی اظهار کرده امعان توجّه وبدان اشاره و چنانچه با نظر وی مخالف باشد با ذکر دلیل ن. ه وی را رد کند. رابعا- حکم ماده 8 قانون (رسیدگی در دادگاه خانواده با تقدیم دادخواست و بدون رعایت سایر تشریفات آیین دادرسی مدنی انجام میشود.) مجوز منع از لزوم اخذ ن. ه مشاور نمی‌نماید. خامسا- به حکم ماده 27 - قانون حمایت خانواده (در کلیه موارد درخواست طلاق، به جز طلاق توافقی، دادگاه باید به منظور ایجاد صلح و سازش موضوع را به داوری ارجاع کند. دادگاه در این موارد باید با توجه به نظر داوران رای صادر و چنانچه آن را نپذیرد، ن. ه داوران را با ذکر دلیل رد کند) لذا دادرسان محاکم در عدم پذیرش ن. ه داوران آنها را با ذکر دلیل رد میکنند. -حسب مراتب رسیدگی پرونده در محاکم تجدید نظر استان به تجویز ماده 356 آ.د.م و به استناد ماده 250 ا.د.م (در هر مورد که رسیدگی به دلایلی از قبیل تحقیقات از مطلعین وگواهان یا معاینه محلی و یا هر اقدام دیگری که می‌بایست خارج از مقر دادگاه رسیدگی کننده بدعوا انجام گیرد ومباشرت دادگاه شرط نباشد مرجع مذکور به دادگاه صلاحیتدار محل نیابت میدهد تا حسب مورد اقدام لازم معمول ونتیجه را طی صورت مجلس به دادگاه نیابت دهنده ارسال نماید) قانون موارد مباشرت مستقیم(راسا) را معلوم نموده حتی بصریح ماده 354 آ.د.م (قرار تحقیق ومعاینه محلی در دادگاه تجدید نظر....چنانچه محل اجرای قرار در شهر دیگر همان استان باشد دادگاه میتواند اجرای قرار را از دادگاه محل درخواست نماید.دوم-{در خصوص سبب دعوی در دادخواست واجلاس اول دادرسی مادام که سبب دعوی متعدد است. اصل عدم تداخل اسباب حاکم است. لذا نسبت به هر یک از موارد(عسر وحرج- تخلف از شرط ضمن عقد) مستلزم اظهار عقیده است. آثار آن نیز متفاوت است (ماده 26 قانون حمایت خانواده مصوب 1391 - در صورتی که طلاق، توافقی یا به درخواست زوج باشد، دادگاه به صدور گواهی عدم امکان سازش اقدام و اگر به درخواست زوجه باشد، حسب مورد، مطابق قانون به صدور حکم الزام زوج به طلاق یا احراز شرایط اعمال وکالت در طلاق مبادرت میکند)}در این پرونده در دادخواست (عدم امکان سازش به لحاظ تخلف زوج از شروط ضمن عقد و عسر و حرج زوجه مستندا به مواد 1119 و 1129 و 1130 قانون مدنی تقاضای صدور حکم طلاق را دارم) در اجلاس اول غیابی(وکیل خواهان اجمالا طبق وکالت بلاعزل که در سند ازدواج مقرر شده موضوع بند 8 عقد نامه چنانچه زوج شش ماه متوالی ترک زندگی زناشویی نمود حق طلاق بزوجه خواهد رسید علیهذا شرط ضمن عقد محقق شده واز طرفی زوجه بیش از سه سال بلا تکلیف میباشد و زوج با وی معاشرت ندارد وشدیدا در عسر وحرج است)(به استناد مواد 1129 و 1130 قانون مدنی میتواند از دادگاه تقاضای طلاق نماید)(زوجه مدخوله است ولی فرزند مشترک ندارند) در اجلاس دوم دادرسیحضوری (وکیل واخوانده اجمالا (در غیر این صورت تقاضای صدور حکم به سبب تخلف زوج از شروط ضمن عقد ونیز ایجاد عسر وحرج را دارم) ودر رای غیابی (حسب پرونده اجرایی شماره --- /900391 مورد ملاحظه محتویات آن حکایت دارد از شروط ضمن عقد تخلف نموده به نحوی که زوج آقای ر. ن. فرزند غ.ح. به پرداخت نفقه از مورخ 1389/11/27 ببعد محکومیت یافته است و در مورخ 1391/10/09 نفقه زوجه پرداخت شده... لذا در مجموع دعوی خواهان وارد و مستندا به مواد 27 قانون حمایت خانواده و 1119 و 1129 ق.م دادگاه زوج را ملزم به طلاق زوجه اش مینماید و شرط اعمال وکالت در طلاق برای زوجه با شرایط ذیل محقق است) و در رای حضوری (این دادگاه به موجب آن شرط اعمال وکالت در طلاق برای زوجه محقق شده نظر به اینکه مدارکی که موجب نقض دادنامه غیابی باشد از ناحیه واخواه ارائه نشده و رای صادره در چارچوب مقررات و تخلّف زوج از شروط ضمن عقد صادر گردیده لذا ضمن رد واخواهی واخواه عینا دادنامه صادره را تایید مینماید) با عنایت به شرط مقرر فیما بین متعاقدین زوجین (بند یکاستنکاف شوهر از دادن نفقه زن به مدت شش ماه به هر عنوان و عدم امکان الزام او به تادیه نفقه وهمچنین در مواردی که شوهر حقوق واجبه زن را به مدت شش ماه وفا نکند و اجبار او به ایفاء هم ممکن نباشد) (بند 8 - زوج زندگی خانوادگی را بدون عذر موجه ترک کند تشخیص ترک زندگی خانوادگی و تشخیص عذر موجه با دادگاه است و یا شش ماه متوالی بدون عذر موجه از نظر دادگاه غیبت نماید) اوّلا: دادگاه بدوی در خصوص عسر وحرج رای نداده ثانیا: در خصوص تخلف از شرط{بند اول شرط مرکب است قسمت اول شرط (استنکاف شوهر از دادن نفقه زن به مدت شش ماه به هر عنوان) و قسمت دوّم شرط (وعدم امکان الزام او به تادیه نفقه)} مستلزم ذکر جرییات پرونده اجرای احکام بوده است آیا پرونده اجرای احکام نافی جز دوّم شرط (عدم امکان الزام او به تادیه نفقه) میباشد و یا صدق به تحقق (صحت حمل) قسمت دوم شرط است. در خصوص شرط (بند 8 - زوج زندگی خانوادگی را بدون عذر موجه ترک کند تشخیص ترک زندگی خانوادگی وتشخیص عذر موجه با دادگاه است و یا شش ماه متوالی بدون عذر موجه از نظر دادگاه غیبت نماید) این امر با عنایت به صحت و سقم وقوع عدم انعقاد زندگی مشترک از مصادیق بارز تخلف از شرط ضمن العقد و ایجاد حرج زن است. الفحکم ترک زندگی مشترک با تنقیح مناط و فحوی اولویت مترتب بر عنوان ترک انعقاد زندگی مشترک نیز میباشد و توجها بدین امر که عقد متباینا بر (انعقاد زندگی مشترک) واقع میشود. دلیلی صارفه در عرف صورت وقوع وغلبه مخالف نیافته است وحکم ماده 225 ق.م (متعارف بودن امری در عرف وعادت به طوری که عقد بدون تصریح هم منصرف ان باشد به منزله ذکر در عقد است) مضافا ملاک مقرر(در اخیر 1128 ق.م یاعقد متباینا بر ان واقع شده باشد) شرط بنائی عقد دائم انعقاد زندگی مشترک است. اگر غیر این امر میبود مستلزم تصریح بعدم انعقاد زندگی مشترک است تا موجب سقوط عناوین(اعمال شرط واستیفاء از اعمال وکالت) یا نفی عناوین (عسر وحرج ومصادیق عسر وحرج درتبصره الحاقی 1379/07/03 مجلس به ماده 1130 قانون مدنی)میگردید. در سند نکاحیه پیوست شروط ضمن عقد موجب استیفاء از اعمال شرط واستیفاء از اعمال وکالت بامضا زوجین رسیده است با عنایت به شروط ضمن عقد و بند یک(تبصره الحاقی 1379/07/03 مجلس به ماده 1130 قانون مدنی) در باب مصادیق عسر وحرج (ترک زندگی خانوادگی توسط زوج حداقل به مدت شش ماه متوالی و یا نه ماه متناوب در مدت یک سال بدون عذر موجه) از مصادیق عسر وحرج شناخته شده است حکم ترک با ترک انعقاد زندگی مشترک واحد است متغیر نیست لذا تمایزی جدی فیمابین ترک انعقاد زندگی مشترک باترک استمرار زندگی مشترک (در این خصوص) محقق نیست خطاب حکم با ترک استمرار زندگی مشترک مشمول عنوان ترک انعقاد زندگی مشترک نیز میباشد این امر با تمهید و تصریح در اخیر ماده واحده (تبصره الحاقی 1379/07/03 مجلس به ماده 1130 قانون مدنی) بدین عنوان مقرر شده (موارد مندرج در این ماده مانع از آن نیست که دادگاه در سایر موارد که عسر وحرج زن در دادگاه احراز شود حکم طلاق صادر نماید) ب- سقوط اعتبار دلیلی از دلایل ویا سقوط اعتبار جهتی از جهات یا سقوط اعتبار سببی از اسباب مانع از استناد به جهت وسبب ترک انعقاد زندگی مشترک نیز نمیباشد (اصل عدم تداخل اسباب ومسببات در قضیه حکومت میکند) لازمه نکاح به دوام(ازدواج دائمی) انعقاد زندگی مشترک ورعایت احکام قسمت(بیتوته) وتوالد وتناسل است اعراض از حقوق زوج در توالد و تناسل منافی مطالبه حق قسمت (بیتوته) و توالد و تناسل زوجه نمیگردد. اصل دهم قانون اساسی (خانواده واحد بنیادی جامعه اسلامی است) حکم تشیید مبانی خانواده مقرر در ماده 1104 قانون مدنی و مسئولیت و ریاست خانواده به شوهر موضوع حکم ماده 1105 ق.م و(الرجال قوامون علی النساء) بلوغ معنی و مفهوم محرز حکم انعقاد زندگی مشترک است. د- تقویم حقوق زن زمره انها انفاق مقرر در حکم ماده 1107 ق.م اصلاحی 1381/08/19 از عین مسکن و تبدیل آن به تقویم ریالی حق مسکن منافی تعهد انعقاد زندگی مشترک است و تاخیر تشکیل و انعقاد آن و یا انقطاع استمرار آن مسئولیت آن به حکم ماده 1105 ق.م با ریاست خانواده است که از خصایص شوهر است. موارد ماده 8 قانون حمایت خانواده 1353 تمثیل عناوین حکم عسر و حرج گردید در ماده 1130 قانون مدنی اصلاحی 1370/08/14 تصریح شد (در صورتی که دوام زوجیت موجب عسر و حرج زوجه باشد دادگاه میتواند زوج را اجبار به طلاق نماید) استفصال موضوع در الحاق تبصره به ماده 1130 قانون مدنی الحاقی 1379/07/03 مجلس شورای اسلامی و 1381/04/29 مجمع تشخیص مصلحت نظام در روزنامه رسمی 16768 - 1371/06/31 ) حد و رسم تام عسر و حرج تقرر قانونی یافته(تبصرهعسر و حرج موضوع این ماده عبارت است از به وجود آمدن وضعیتی که ادامه زندگی را برای زوجه با مشقت همراه ساخته و تحمل آن مشکل باشد و موارد ذیل در صورت احراز توسط دادگاه صالح از مصادیق عسر و حرج محسوب میگردد) حق طلاق مورد تصریح در (اخیر تبصره الحاقی به ماده 1130 ق.م موارد مندرج در این ماده مانع از آن نیست که دادگاه در سایر مواردی که عسر و حرج زن در دادگاه احراز شود حکم طلاق صادر نماید.سلب حق با حکم است مادام که حقی مستقر شد نمیتوان از ذوی الحقوق آن حق خواست که از اعمال حق اعراض کند. دادرسان محترم دادگاه بدوی وتجدید نظر را باصول دادرسی شکلی و موازین ماهوی موضوع مورد مرافعه ارجاع میدهد.عضو ممیز و اوراق پرونده: سیدرسول حسینی طباطبائی هیات شعبه در تاریخ بالا تشکیل گردید پس از قرائت گزارش آقای سید رسول حسینی طباطبائی عضو ممیز و اوراق پرونده و نظریه کتبی آقای فرشاد رحیمی دادیار دیوان عالی کشور اجمالا مبنی بر اتخاذ تصمیم شایسته مشاوره نموده (فرجامخواسته دادنامه شماره --- - 92 مورخ 1392/06/31 صادره از شعبه --- محاکم عمومی حقوقی (خانواده) شهرستان مشهد) چنین رای میدهد:
فرجام خواهی آقای ر. ن. به وکالت خانم ز. الف. نسبت به دادنامه شماره --- - 92 مورخ 1392/06/31 صادره از شعبه --- محاکم عمومی حقوقی (خانواده) شهرستان مشهد اجمالا وارد است به سبب عدم انعقاد قانونی اجلاس دادرسی ختم دادرسی در شعبه دادگاه بدوی (شعبه --- محاکم عمومی خانواده) و در صدور (دادنامه بدوی حضوری شماره 01397 - 92 مورخ 1392/06/31 و ترک تمهید تحصیل نظر مشاور خانواده در دادنامه بدوی حضوری با وصف تحصیل ن. ه مشاور در حین صدور رای غیابی موضوع دادنامه غیابی شماره 00301 - 92 مورخ 1392/02/29 (ص 35 ) و در ظهر ورقه (ص 32 ) ابراز ن. ه قاضی مشاور نیز در مورخ 1392/02/21 ابراز و مندرج شده به اینکه (احراز تخلف زوج از شروط ضمن عقد نکاحیه صدور حکم له خواهان شایسته میباشد) و تبعا با عدم اعتبار رای بدوی فرجام خواسته بلااعتبار است. لذا نقض میشود با توجه به تاریخ ثبت دادخواست وتاریخ تصویب قانون حمایت خانواده ( 1391/12/01 مجلس و نشر روزنامه رسمی ( 19835 - 1392/01/22 ) و ماده 2 قانون مدنی متعاقب نقض رای تمهیدات مورد نظر در پرونده موافق قانون حمایت خانواده 1391 اعمال میشود. 1 - با توجه به تاریخ ثبت دادخواست و تاریخ تصویب قانون حمایت خانواده ( 1391/12/01 مجلس و نشر روزنامه رسمی ( 19835 - 1391/01/22 ) وماده 2 قانون مدنی متعاقب نقض رای تمهیدات مورد نظر در پرونده موافق قانون حمایت خانواده 1391 اعمال میشود و مطابق حکم ماده 58 - قانون حمایت خانواده 1391 از تاریخ لازم الاجراءشدن این قانون، قوانین زیر نسخ میگردد که تمام موارد را احصاء نموده است وضوابط تاثیر تصویب قوانین بر (قانون حاکم بر زمان صدور رای موضوع ماده 9 آ.د.م) موضوع مواد 195 و 196 آ.د.م مورد امعان توجه قرار گیرد. 2 - طبق حکم ماده 2 - قانون حمایت از خانواده مصوب 1391 دادگاه خانواده با حضور رئیس یا دادرس علی البدل و قاضی مشاور زن تشکیل میگردد (از زمان اجرای این قانون حسب حکم تبصره یک ماده یک قانون حمایت از خانواده مصوب 1391 ) اولین اجلاس دادرسی حضوری در زمان قانون جدید حمایت خانواده ختم رسیدگی را اعلام (نشر روزنامه رسمی قانون جدید حمایت خانواده 19835 - 1392/01/22 )ماده 2 قانون مدنی - حاکم بر زمان ولازم الاجراء) وصدور رای دادنامه بدوی (در زمان قانون حمایت خانواده جدید- حاکم بر زمان ولازم الاجراء) بوده ضرورت تحصیل نظر قاضی مشاور میبوده و قاضی انشاء کننده رای باید در دادنامه به نظر قاضی مشاور اشاره و چنانچه با نظر وی مخالف باشد با ذکر دلیل ن. ه وی را رد کند. (حسب صریح تبصره و در این مدت میتواند از قاضی مشاور مرد که واجد شرایط تصدی دادگاه خانواده باشد استفاده کند)لذا اوّلا- اخذ نظر قاضی مشاور لازم بوده (گر چه در این مدت میتواند از قاضی مشاور مرد که واجد شرایط تصدی دادگاه خانواده باشد استفاده کند) ثانیا- قاضی مشاور باید ظرف سه روز از ختم دادرسی اظهارنظر خود رابه طور مکتوب و مستدل در مورد موضوع دعوی اظهارو مراتب را در پرونده درج کند ثالثا- دادرس پرونده نیز اظهار نظر قاضی مشاور که به طور مکتوب و مستدل در مورد موضوع دعوی اظهار کرده امعان توجه وبدان اشاره و چنانچه با نظر وی مخالف باشد با ذکر دلیل ن. ه وی را رد کند.رابعا- حکم ماده 8 قانون (رسیدگی در دادگاه خانواده با تقدیم دادخواست و بدون رعایت سایر تشریفات آیین دادرسی مدنی انجام میشود.) مجوز منع از لزوم اخذ ن. ه مشاور نمی‌نماید. 3 - دادرس محترم دادگاه بدوی را باصول دادرسی شکلی و موازین ماهوی موضوع مورد مرافعه در ن. ه عضو ممیز ارجاع میدهد. الفدر خصوص سبب دعوی در دادخواست واجلاس اول دادرسی مادام که سبب دعوی متعدد است اصل عدم تداخل اسباب حاکم است لذا نسبت به هر یک از موارد (عسر وحرج- تخلف از شرط ضمن عقد) مستلزم اظهار عقیده است آثار آن نیز متفاوت است (ماده 26 قانون حمایت خانواده مصوب 1391 - در صورتی که طلاق، توافقی یا به درخواست زوج باشد، دادگاه به صدور گواهی عدم امکان سازش اقدام و اگر به درخواست زوجه باشد، حسب مورد، مطابق قانون به صدور حکم الزام زوج به طلاق یا احراز شرایط اعمال وکالت در طلاق مبادرت میکند)}ب- با عنایت به شروط مقرر فیما بین زوجین در شرط مرکب مستلزم‌آن است که قسمت اوّل شرط و دوّم شرط مورد رسیدگی در اجلاس دادرسی موضوع ماده 200 آ.د.م صورت پذیرفته در صورت صدق و تحقق (صحت حمل) حکم مترتب آن شود.ج- حکم ترک زندگی مشترک با تنقیح مناط وفحوی اولویت مترتب بر عنوان ترک انعقاد زندگی مشترک نیز میباشد.عمده نقض به سبب عدم انعقاد قانونی اجلاس دادرسی وعدم انعقاد قانونی ختم دادرسی درشعبه دادگاه بدوی و در صدور(دادنامه بدوی وترک تمهید تحصیل نظر مشاور خانواده در دادنامه بدوی است که رای را بلا اعتبار میکند رای مذکور حکم مورد توصیف در ماده 299 آ.د.م شناخته نمیشود. زیرا انعقاد آن و ختم دادرسی ان بطرق قانونی نبوده و کلا رای شناخته میشود لذا به استناد ملاک (ماده 403 آ.د.م- اگر رای دادگاه به صورت حکم صادر شود ولی از حیث استدلال و نتیجه منطبق با قرار بوده و متضمن اشکال دیگری نباشد دیوان عالی کشور آن را قرار تلقی) و با نقض رای موصوف الذکر بدوی آن را به دادگاه بدوی ارجاع تا موافق قانون انعقاد اجلاس نموده و با تحصیل نظر مشاور اعلام رای نماید و معایب دادرسی را ضمن انعقاد قانونی اجلاس دادرسی برطرف نمایند.
شعبه --- دیوان عالی کشور- رئیس و عضو معاون
علی اخوان ملایری- سیدرسول حسینی طباطبائی