کلاسه پرونده: 775/82
شاکی:آقای حبیب گودرزی - آقای محسن صادقی
موضوع:ابطال تبصره ماده 109 آیین‌نامه اجرایی قانون خدمت وظیفه عمومی مصوب 25/4/65 هیات وزیران
تاریخ رای:یکشنبه 25 مرداد 1383
شماره دادنامه: 211
مقدمه: شکات به شرح دادخواست تقدیمی اعلام داشته‌اند، به موجب مواد 31 به بعد قانون خدمت وظیفه عمومی مصوب 29/7/63 سه نوع معافیت تحصیلی، پزشکی، کفالت، مقرر گردیده و شرایط بهره‌مندی افراد از آن نیز صریحاً بیان شده است. در هیچ یک از مواد مذکور در فصل معافیتها استفاده اشخاص از معافیتهای مذکور مظروط به عدم بهره‌مندی از دیگر معافیتها نشده است. و در معافیتهای پزشکی و کفالت نیز این شرط مقرر نگردیده که متقاضی می‌بایست ترک تحصیل کرده و یا فارغ التحصیل باشد. لیکن در تاریخ 25/4/65 هیات وزیران با عدول از حیطه اختیارات خود و با اضافه نمودن یک تبصره به ماده109 آیین‌نامه اجرایی قانون مذکور مقرر داشته «رسیدگی به تقاضای معافیت مشمولان کفالت یا پزشکی که برابر مقررات قانون خدمت وظیفه عمومی و آیین‌نامه‌های اجرایی آن به تحصیل اشتغال داشته و از معافیت تحصیلی استفاده می‌نمایند پس از فراغت از تحصیل یا ترک تحصیل یا اخراج به عمل خواهد آمد.» لذا اینجانبان دلایل زیر خواستار ابطال تبصره فوق‌الذکر می‌باشیم. 1- هیات وزیران در وضع آیین‌نامه‌های اجرایی تنها باید به ذکر شرایط اجرایی و برخی جزئیات آن بپردازد و نمی‌تواند با وضع قانون، قانون ماهوی و افزودن شروط و قیودی با دایره اعمال و اجرای قانون مصوب مجلس را موسع یا مضییق نماید. اما هیات وزیران بر خلاف مواد قانون که مشمولان معافیت پزشکی و کفالت را به طور کلی بهره‌مند از این امتیاز دانسته است، با افزودن تبصره مذکور (لزوم ترک تحصیل یا فراغت از تحصیل برای دارندگان معافیت تحصیلی) عملاً دایره اجرای قانون را مضییق نموده است. 2- قانونگذار برای مشمولان معافیت تحصیلی بر خلاف مشمولان معافیت پزشکی و کفالت قائل به یک نوع معافیت موقت شده است و این حق موقت مانع استفاده از یک حق برتر (معافیت دائم به موجب معافیت پزشکی و کفالت) نخواهد بود. لازم به ذکر است که معافیت تحصیلی مزایای معافیت دائم را به همراه نخواهد داشت و در نتیجه شخص برخوردار از معافیت تحصیلی و پزشکی یا کفالت به طور همزمان در صورتی که نتواند تا زمان فراغت یا ترک تحصیل از معافیتهای دائم استفاده نماید از برخی حقوق بدون مجوز قانونی محروم خواهد شد و چه بسا تا زمان فراغت از تحصیل به علت تغییر شرایط قانونی استفاده از این حق، اعمال و اجرای آن ناممکن گردد. تبصره مذکور علاوه بر مغایرت با کلیت قانون نظام وظیفه عمومی با اصول 19 و 20 قانون اساسی نیز ناسازگار می‌باشد. لذا مستدعی است نسبت به ابطال تبصره ماده 109 آیین‌نامه اجرایی قانون نظام وظیفه عمومی اقدام فرمایید. معاون دفتر امور حقوقی دولت در پاسخ به شکایت مذکور طی نامه شماره 10532 مورخ 5/3/83 مبادرت به ارسال تصویر نامه‌های شماره 61/9575 مورخ 9/2/83 مدیر کل دفتر حقوقی وزارت کشور و 828564-02/111-24105 مورخ 9/12/82 معاون حقوقی و امور مجلس وزارت دفاع و پشتیبانی نیروهای مسلح نموده است. 1- در نامه معاون وظیفه عمومی ناجا آمده است، مشمولان وظیفه عمومی با ورود به 19 سالگی می‌بایست وضعیت خود را با مقررات وظیفه عمومی تطبیق داده و چنانچه واجد شرایط اعزام باشند به خدمت اعزام گردند. یکی از حالاتی که ممکن است مشمول دارا باشد ادامه تحصیل است لذا مستنداً به ماده 35 قانون خدمت وظیفه عمومی مشمولان واجد شرایط می‌توانند با دریافت معافیت تحصیلی تا مقطع دکری ادامه تحصیل دهند و سپس برای تعیین تکلیف و اجرای ماده 31 قانون مذکور خود را به سازمان وظیفه عمومی معرفی نمایند. بنائاً علیهذا به طور همزمان نمی‌توان دو نوع معافیت برای مشمولی صادر نمود زیرا که دارنده معافیت تحصیلی تا زمانی که وضعیت معافیت ماخوذه را حفظ کرده ضم و الحاق معافیت دوم وجهه قانونی ندارد. قانون و آیین‌نامه معاینه و معافیت پزشکی به ترتیب مصوب سالهای 68 و 75 با توجه به انواع بیماریها براساس دارا بودن مدرک تحصیلی مشمولان وضع و تصویب گردیده که عدم رعایت وضعیت تحصیلی موجب نقض غرض و هدف قانون مذکور و مجموع مقررات حاکم خواهد شد. به عنوان مثال پزشکان عمومی نمی‌توانند از معافیت پزشکی برخوردار باشند مگر اینکه قادر به طبابت نباشند. نادیده گرفتن آخرین مدرک تحصیلی یا بسیاری از مواد قانونی از جمله ماده 34 قانون خدمت وظیفه عمومی در تضاد و تعارض خواهد بود. 2- در نامه معاون حقوقی و امور مجلس وزارت دفاع آمده است، اگر چه در قانون خدمت وظیفه عمومی احکام راجع به به مبحث معافیتها به طور مطلق و بدون قید و شرط بیان گردیده است اما از آنجا که بر اساس حکم ماده یک قانون خدمت وظیفه عمومی هیچ فرد مشمول خدمت وظیفه عمومی را جز در موارد مصرحه در قانون مزبور نمی‌توان از خدمت معاف کرد و کسی که از معافیت تحصیلی استفاده می‌کند در مدت تحصیل از اعزام به خدمت دوره ضرورت معاف می‌باشد، لذا تقاضای معافیت کفالت و یا پزشکی که برای عدم اعزام به خدمت است در وضعیت معافیت تحصیلی، تحصیل حاصل است. هیات عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ فوق به ریاست حجت‌الاسلام‌والمسلمین دری‌نجف‌آبادی و با حضور روسای شعب بدوی و روسا ومستشاران شعب تجدیدنظر تشکیل و پس از بحث و بررسی و انجام مشاوره با اکثریت آراء به شرح آتی مبادرت به صدور رای می‌نماید.
رای هیات عمومی
نظر به حکم مقنن در باب تبیین انواع مختلف معافیت های قانونی از انجام خدمت زیر پرچم مشتمل بر معافیت های تحصیلی، کفالت و پزشکی و آثار و تبعات متمایز مترتب بر هر یک از آنها و اینکه ممنوعیت از رسیدگی به ادعای اشخاص در باب حق استفاده از معافیت های مذکور و اتخاذ تصمیم مقتضی در مورد هر یک از آنها منوط به حکم صریح، قانونگذار است، مفهوم مخالف تبصره ماده 109 آیین‌نامه اجرایی قانون خدمت وظیفه عمومی که متضمن وضع قاعده آمره مشعر بر عدم رسیدگی به تقاضای معافیت به واسطه کفالت یا جهات پزشکی در مدت ادامه تحصیل و برخورداری از معافیت تحصیلی می‌باشد خارج از حدود اختیارات قوه مجریه در وضع مقررات دولتی تشخیص داده می‌شود و تبصره مزبور به استناد قسمت دوم ماده 25 قانون دیوان عدالت اداری ابطال می‌گردد.
رئیس هیات عمومی دیوان عدالت اداری - درّی نجف آبادی