شاکی دادخواستی به طرفیت اداره کل راه و شهرسازی استان تهران و وزارت راه و شهرسازی به خواسته ابطال دستورالعمل شماره 227830/1200/98/ص مورخ 20/6/1398 صادره از اداره کل راه و شهرسازی استان تهران و وزارت راه و شهرسازی به دیوان عدالت اداری تقدیم کرده که به هیات عمومی ارجاع شده است متن مقرره مورد شکایت به قرار زیر می‌باشد:
جناب آقای مهندس طاهری
رئیس محترم سازمان نظام مهندسی ساختمان استان تهران
موضوع: در خصوص نحوه محاسبه مبلغ تمدید قرارداد نظارت پروژه های ساختمانی
سلام علیکم
احتراماً؛ در خصوص مشکلات به وجود آمده در تمدید قراردادهای نظارت بین مالکین پروژه های ساختمانی سطح استان و مهندسین ناظر در خصوص مبالغ حق الزحمه نظارت مقتضی است دستور فرمایید برای تمدید تمامی قراردادهای نظارتی من جمله قراردادهای منعقد شده قبل از سال 1394 حتی پس از اتمام اعتبار پروانه ساختمانی تا تعیین تکلیف جزئیات موضوع و ارائه سازوکار توسط مسئولین مربوطه صرفاً پرداخت ما به التفاوت حق الزحمه سالانه برای ارائه خدمات نظارت ملاک عمل اعلام به مالکین و ناظرین قرار گیرد.
بدیهی است هرگونه اقدام و اعلام نظر مغایر با موارد مذکور تخلف تلقی شده و مشمول پیگرد انتظامی خواهد شد. لذا لازم است موضوع به تمامی اشخاص حقیقی و حقوقی عضو آن سازمان و نیز کارکنان سازمان استان (بخصوص کارشناسان و مسئولین واحد حق الزحمه) ابلاغ و برای رعایت دقیق آن متذکر گردد.
رضا نگهبان
مدیرکل
دلایل شاکی برای ابطال مقرره مورد شکایت:
شاکی به موجب دادخواست تقدیمی اجمالاً توضیح داده است که: در تاریخ 20/06/98 نامه صادره از اداره کل راه و شهرسازی به شماره 22783/1200/98/ص که تحت عنوان دستورالعمل به سازمان نظام مهندسی ساختمان استان تهران در خصوص نحوه محاسبه مبلغ تمدید قرارداد نظارت پروژه های ساختمانی ابلاغ گردیده است (پیوست) متاسفانه بر خلاف ماده 4 قانون مدنی(دستوری عطف به ماسبق شده از سال 98 به سال های قبل از 94) و برخلاف ماده 10 قانون مدنی (قراردادهای اشخاص نافذ و معتبر است) و آزادی قراردادها می‌باشد.
ازین رو تمامی قراردادها و توافقات قبل از سال 1394 ما بین مالکین و مهندسین حتی مربوط به ده ها سال قبل تحت تاثیر قرار گرفته و زیر سوال رفته و صدها پرونده طی استعلامات جدید دادگاه ها از سازمان نظام مهندسی در قوه قضائیه بابت این دستورالعمل خلاف قانون فی مابین مهندسین و کارفرمایان و مالکین تشکیل گردیده که در حال درگیری و جریان است. به عنوان نمونه اینجانب قراردادی در سال 91 و 92 به عنوان مهندس ناظر مطابق قوانین جاری سازمان نظام مهندسی در همان سال منعقد نمودم و در سال های آتی براساس آن مبالغی را با توافق بر طبق قرارداد از کارفرما اخذ نمودم که متاسفانه در سال 94 و 98 ابلاغ دستورالعمل های خلاف قانون فوق الذکر، سازمان نظام مهندسی حق الزحمه اینجانب را پیرو درخواست کارفرما بر اساس دستورالعمل جدید دستوری فوق عمل و اعلام نموده که نهایتاً بر اساس آن کارفرما در دادگاه بر علیه اینجانب طرح دعوا کرده و با تمسک به این دستورالعمل بنده را محکوم به عودت مبالغ دریافتی طبق قرارداد و قوانین جاری زمان دریافت کرده است.
لازم به ذکر است متاسفانه با اطلاع رسانی کارفرمایان به یکدیگر مبنی بر امکان عودت پرداختی های سال های گذشته، حتی با وجود قرارداد های قبلی از مهندسین ناظر بر اساس این دستورالعمل جدید، هجمه ی وسیعی علیه مهندسین ناظر شکل گرفته و در دادگاه ها جاری و ساری می‌باشد. ابطال مصوبه غیر قانونی فوق با توجه به توضیحات ارائه شده مورد استدعاست.
در پاسخ به شکایت مذکور، مدیر کل حقوقی اداره کل راه و شهرسازی استان تهران به موجب لایحه شماره 1400/500349 مورخ 20/4/1400 به طور خلاصه توضیح داده است که:
با توجه به اینکه طبق مبحث دوم مقررات ملی ساختمان دوره نظارت "مدت زمانی که از تاریخ صدور پروانه ساختمان تا تحویل گزارش پایان کار ساختمان توسط ناظر هماهنگ کننده به شهرداری یا سایر مراجع صدور پروانه ساختمانی بطول می انجامد" می‌باشد و ناظر ساختمان مکلف به ارائه خدمات مهندسی در کل دوره یادشده می‌باشد، لذا:
الف: دوره نظارت: مدت زمانی که از تاریخ صدور پروانه ساختمان تا تحویل گزارش پایان کار توسط ناظر هماهنگ کننده به شهرداری یا سایر مراجع صدور پروانه ساختمان به طول می انجامد.
ب: مدت زمانی که در قرارداد بین ناظر و سازمان استان و صاحب کار برای انجام کار نظارت تعیین می‌شود.
ج: همانطور که در نامه شماره 8494/1200/95/ص مورخ 4/3/95 این اداره کل عنوان گردیده است، مدت زمان قرارداد نظارت بایستی متناسب و متناظر با مدت زمان پیش بینی ساخت ساختمان به عنوان دوره نظارت پروژه در نظر گرفته شود و در این حالت چنانچه نظارت پروژه بنا به دلایلی خارج از قصور ناظر حقیقی یا حقوقی تطویل و نیازمندزمانی بیش از زمان اعلام شده در قرارداد گردد، تمدید نظارت پروژه مطابق مفاد بندهای 14-4-6 مبحث دوم مقررات ساختمان در خصوص باقیمانده کار نظارت ساختمان صورت کی پذیرد.
د: در خصوص قراردادهایی که مغایر با مفاد فوق الذکر به صورت یک ساله منعقد گردیده است با توجه به سردرگمی مالکین (کافرمایان) مجریان و ناظرین برای تمدید آن جهت نظارت سال های بعدی، موضوع توسط سازمان نظام مهندسی ساختمان (شورای مرکزی) طی نامه های شماره 21606/ش م و 9488/د/ش مورخ 18/7/94 و 16/5/97 به سازمان استان تهران ابلاغ گردیده است که لازم الاجرا می‌باشد.
ه-: وفق مفاد ابلاغیه های شورای مرکزی به آن سازمان"بعد از اتمام قرارداد یک ساله، می‌بایست قراردادی جدید برای بخش باقیمانده ساخت، بین ناظر و مالک/مجری عقد گردد، که بواسطه آن ناظر بتواند فقط به میزان ما به التفاوت تعرفه افزایش یافته نسبت به سال قبل (در صورت افزایش)، حق الزحمه خود را دریافت نماید." فلذا رد شکایت مورد استدعاست
نظریه تهیه کننده گزارش:
با توجه به اینکه متن دستورالعمل مورد درخواست ابطال مطابق مبحث دوم مقررات ملی ساختمان بند 14-4-6 ناظر بر مدت زمان قرارداد از تاریخ صدور پروانه تا تحویل گزارش پایان کار ساختمان به شهرداری می‌باشد و تا زمانی که گزارش پایان کار تحویل شهرداری نشده است صرف نظر از اینکه مدت زمان ساخت ساختمان چند سال طول کشیده باشد وظیفه مهندس ناظر خاتمه نیافته است و مقررات حاکم میان مهندس ناظر و مالک مقررات ملی ساختمان می‌باشد فلذا دستورالعمل مغایرتی با مواد 4 و 10 قانون مدنی ندارد و قابل ابطال نیست.
تهیه کننده گزارش:
احمد درزی رامندی
رای هیات تخصصی اراضی شهرسازی، منابع طبیعی و محیط زیست:
در خصوص شکایت آقای حسین مصاحبه فرزند ابراهیم به طرفیت اداره کل راه و شهرسازی استان تهران و وزارت راه و شهرسازی به خواسته ابطال دستورالعمل شماره 227830/120/98/ص مورخ 20/6/1398 اداره کل راه و شهرسازی استان تهران و وزارت راه و شهرسازی موضوع در جلسه مورخ 24/5/1400 مطرح و اعضاء پس از استماع گزارش و بررسی موضوع به اتفاق براین عقیده بودند با توجه به اینکه دستورالعمل صادره صرفاً در راستای تذکر به رعایت مقررات و جلوگیری از تخلف بوده و در آن تصمیمی مغایر قانون و مقررات اتخاذ و ابلاغ نشده است و مغایرتی هم با مواد 4 و 10 و قانون مدنی ندارد فلذا مستنداً به بند ب ماده 84 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری حکم به رد شکایت شاکی صادر و اعلام می‌گردد رای صادره از تاریخ صدور و ظرف مدت بیست روز از ناحیه رئیس دیوان با ده نفر از قضات دیوان قابل اعتراض و رسیدگی در هیات عمومی می‌باشد./6
احمد درزی رامندی
رئیس هیات تخصصی اراضی شهرسازی، منابع طبیعی و محیط زیست
دیوان عدالت اداری