تاریخ نظریه: 1398/04/19
شماره نظریه: 7/97/1455
شماره پرونده: 97-51-1455
استعلام:
...
نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:
1) با عنایت به بند خ ماده 2 و تبصره های 2 و 3 ماده 7 و بند ت و تبصره یک ماده 18 قانون مبارزه با قاچاق کالا و ارز مصوب 1392 با اصلاحات بعدی، خرید و فروش ارز بر خلاف مقررات و تشریفات تعیین شده از سوی بانک مرکزی قاچاق محسوب و اعم از این که شخص متخلف صراف یا شخص دیگری باشد، مطابق مقررات قانون یاد شده، قابل تعقیب و مجازات است.
2) قاچاقچی حرفه ای در بند ش ماده یک قانون مبارزه با قاچاق کالا و ارز مصوب 1392 با اصلاحات بعدی تعریف شده است و این تعریف شامل هر شخصی اعم از صراف یا سایر اشخاصی که بیش از سه مرتبه مرتکب قاچاق ارز با شرایط مذکور در بند ش ماده یک قانون مذکور شوند، نیز می‌گردد.
3) مستفاد از مواد 2 و 63 قانون مبارزه با قاچاق کالا و ارز مصوب 1392 و ماده 144 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 قاچاق اعم از تخلفات یا جرایم قاچاق، عمدی محسوب می‌شود و علاوه بر علم مرتکب به موضوع تخلف یا جرم، باید قصد او در ارتکاب رفتار مجرمانه احراز گردد، ولکن در جرایم و تخلفات مربوط به قاچاق، علی الاصول نیاز به وجود سوء نیت خاص مجرمانه نمی‌باشد.
4) الف: با توجه به بند ش ماده یک قانون مبارزه با قاچاق کالا و ارز مصوب 1392 چنانچه فردی بیش از سه بار مرتکب خرید و فروش ارز بدون مجوز بانک مرکزی شود با رعایت شرایط مقرر در این ماده به عنوان قاچاقچی حرفه ای قابل مجازات است، بدیهی است که چنانچه مرتکب عمل مذکور تحت عنوان صرافی و بدون اخذ مجوز بانک مرکزی مبادرت به اعمال مذکور نماید علاوه بر مجازات قاچاقچی حرفه ای، مطابق بند ب ماده 14 قانون برنامه 5 ساله ششم توسعه اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی مصوب 1395 قابل مجازات خواهد بود.
ب: با توجه به آن چه در بند الف گفته شد، موضوع می‌تواند از مصادیق تعدد مادی جرم باشد.
ج: تصدی به عملیات صرافی به نحو غیر مجاز ملازمه با قاچاق ارز ندارد و از حیث مادی، رفتارهای متعدد محسوب می‌گردد.
5) با توجه به پاسخ سوال 4 و این که موضوع از مصادیق تعدد مادی است، با عنایت به مواد 284 و 301 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 و صلاحیت های ذاتی دادگاه انقلاب در رسیدگی به بزه قاچاق حرفه ای و دادگاه کیفری دو در رسیدگی به عملیات صرافی غیر مجاز، در خصوص مورد، کیفرخواست جداگانه خطاب به هر یک از دادگاه های صالح صادر می‌شود. ضمناً بزه اخلال در نظام اقتصادی (پولی و ارزی) اعم از این که با قصد مقابله با نظام باشد یا نباشد، با توجه به تصریح تبصره 6 ماده 2 قانون مجازات اخلال گران در نظام اقتصادی کشور مصوب 1369 در صلاحیت دادگاه انقلاب است.
6) مستفاد از بند خ ماده 2 قانون مبارزه با قاچاق کالا و ارز مصوب 1392 و تبصره های 1 و 2 ماده 7 این قانون و نیز ماده 18 قانون مذکور، نگهداری ارز چنانچه منشاء آن قاچاق باشد، برابر ماده 18 قانون فوق الذکر تخلف محسوب و قابل مجازات است و الا صرف نگهداری ارزی که منشاء آن قاچاق نباشد، فاقد جنبه مجرمانه است و در هر صورت موضوع از شمول مجازات های مقرر در ماده 22 قانون مارالذکر، خارج است.
7) مستفاد از بند 7 ماده 2 قانون تجارت مصوب 1311 و ماده 11 قانون پولی و بانکی کشور مصوب 1351 و دستور العمل اجرایی تاسیس و فعالیت و نظارت بر صرافی ها مصوب 1393 شورای پول و اعتبار، انجام عملیات صرافی مستلزم وجود شرایط خاصی است که لازمه آن استمرار فعالیت های تجاری مربوطه در مکان معین و ضوابط تعیین شده از سوی بانک مرکزی است، ولذا صرف معامله غیر مجاز ارز ولو به کرات، بدون این که عرفاً مستلزم استمرار و شرایط مشابه صرافی باشد، تصدی گری به صرافی محسوب نمی گردد.
8 و 9) نظر به این که طبق بند (ب) ماده 68 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392، تکلیف شاکی صرفاً بیان موضوع و رفتار مورد شکایت است نه ذکر عنوان مجرمانه، و با عنایت به ماده 280 قانون یاد شده، تشخیص و تطبیق رفتار مجرمانه مورد شکایت و انتسابی با مواد قانون، با توجه به محتویات پرونده با قاضی رسیدگی کننده است، بنابراین در فرض استعلام چون مرجع قضایی در اجرای ذیل تبصره (اصلاحی 1394/7/21) ماده 44 قانون مبارزه با قاچاق کالا و ارز، رفتار انتسابی را تخلف تشخیص و رسیدگی به آن را در صلاحیت تعزیرات حکومتی می داند با توصیف رفتار و استدلال لازم، قرار عدم صلاحیت صادر می کند و لزومی به صدور قرار منع تعقیب در خصوص عنوان اعلامی از سوی شاکی نیست.
10) قسمت اول سوال: اعمال ضمانت اجراء مقرر در تبصره 2 ماده 5 قانون مبارزه با قاچاق کالا و ارز مصوب 1392 (شش ماه تا دو سال انفصال موقت از خدمات دولتی و عمومی) با توجه به نوع و ماهیت مجازات مربوط، ناظر به اشخاصی است که به «خدمات دولتی و عمومی اشتغال دارند»، لذا صرافی ها که از اشخاص حقوقی حقوق (بخش) خصوصی موضوع ماده 20 قانون تجارت هستند و عملیات صرافی را حسب مورد در قالب شرکت های سهامی خاص و تضامنی انجام می دهند (بند 3 ماده یک و ماده 3 دستورالعمل اجرایی تأسیس، فعالیت و نظارت بر صرافی ها مصوب 1393، از قلمرو شمول ضمانت اجراء مذکور اساساً خروج موضوعی دارند.
10) قسمت دوم سوال: مستفاد از ماده 301 قانون آیین دادرسی کیفری 1392، رسیدگی به تمامی جرائم در صلاحیت دادگاه کیفری 2 قرار دارد مگر آن چه به موجب قانون در صلاحیت مرجع دیگری باشد، بنابراین رسیدگی به جرم مذکور در تبصره 2 ماده 5 قانون مبارزه با قاچاق کالا و ارز 1392 نیز به لحاظ خروج از جرایم مذکور در ماده 44 این قانون در صلاحیت دادگاه کیفری 2 است.
11) با توجه به بند خ ماده 2 قانون مبارزه با قاچاق کالا و ارز 1392، چنانچه صرافی بدون رعایت ضوابط تعیین شده از سوی دولت (بانک مرکزی) مبادرت به خرید و فروش ارز به هر نحو نماید، عمل وی قاچاق ارز محسوب و مطابق مقررات مربوطه قابل مجازات است.
12) تشخیص عمده یا کلان بودن یا نبودن موارد مذکور در تبصره یک ماده 2 قانون مجازات اخلالگران در نظام اقتصادی کشور مصوب 1369، و گسترده بودن اخلال مذکور در ماده 30 قانون مبارزه با قاچاق کالا و ارز مصوب 1392، امری عرفی است که تشخیص آن، با توجه به تبصره ذیل ماده 1 قانون مجازات اخلالگران در نظام اقتصادی کشورو تبصره ماده 286 قانون مجازات اسلامی 1392، با توجه به میزان خسارات وارده و مبالغ مورد سوء استفاده و آثار فساد دیگر مترتب بر آن (از جمله گستره ی تأثیر اخلال در قلمرو نظام اقتصادی کشور)، مجموع ادله و شواهد و در صورت لزوم، تحصیل نظر مراجع ذیربط، با قاضی رسیدگی کننده است و نمی توان حد و حدودی از قبل برای آن تعیین نمود.
13) با توجه به پاسخ سوال 7، انجام معاملات ارزی اعم از خرید و فروش ارز یا حواله آن به صورت شفاهی و بدون جابجایی فیزیکی ارز و از طرقی مانند ایجاد ارتباط بین خریدار و فروشنده به صورت تلفنی، تصدی گری به صرافی محسوب نمی گردد، ولکن با تحقق شرایط قانونی می‌تواند از مصادیق قاچاق ارز یا جرائم مرتبط با آن باشد.