تاریخ نظریه: 1397/12/22
شماره نظریه: 7/97/3365
شماره پرونده: 96-76-1984ح
استعلام:
1- یک ملک مسکونی دو طبقه همکف اول احداث شده که عرصه و اعیان آن به صورت مشاعی بوده و متعلق به دو نفر می‌باشد و هر کدام دارای سند 3 دانگ مشاعی عرصه و اعیان می‌باشند با توجه به استعلام به عمل آمده از مراجع ذی‌ربط چنین اشاره شده ملک مذکور در اعیان قابل تقسیم می‌باشد اما از نظر عرصه قابل تقسیم نمی‌باشد آیا در چنین موارد برای ملک مورد نظر مشمول حق شفعه وجود دارد یا خیر؟ 2- نظر به اینکه حق شفعه در مورد اموال غیرمنقول ذاتی اجرا می‌شود نه اموالی که به واسطه عمل انسان غیرمنقول می‌شود یعنی زمین از مال غیرمنقول ذاتی محسوب می‌شود و بعدا توسط انسان تبدیل با ساختمان شده به صورت مشاعی در عرصه و اعیان باشند 3 دانگ و ساختمان یاد شده در هنگام فروش با عرصه و اعیان فروخته شود آیا در چنین مواردی حق شفعه برای شفیع تعلق می‌گیرد یا خیر؟ 3- در اجرای ماده 815 قانون اشاره شده حق شفعه را نمی‌توان فقط نسبت به یک قسمت از مبیع اجرا نمود در مساله مطروحه چنین ابهاماتی وجود دارد ملک مسکونی2 طبقه احداث شده که عرصه و اعیان به صورت مشاع بین دو نفر می‌باشد عرصه آن قابل تقسیم نیست اما از نظر اعیانی قابل تقسیم است و شفیع نسبت به کل مبیع اقدام نموده آیا این حق برای اقدام کننده به عنوان شفیع قانونی و قابل اعمال حق شفعه تعلق خواهد گرفت یا خیر راهنمایی لازم را مبذول فرمایید.
نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:
نظر اکثریت:
با توجه به اینکه حق شفعه خلاف قاعده و اصل تسلیط و امر استثنائی است، در اعمال آن باید به قدر متیقن اکتفاء نمود و متیقن از قابل تقسیم بودن، از بین رفتن اشاعه به طور کلی و در تمام اجزای مال غیرمنقول است. در مواردی که آپارتمان‌ها از حیث عرصه قابل تقسیم به افراز نیستند، دلیلی بر اعمال این حق وجود ندارد.
نظر اقلیت:
در فرض سوال که دو نفر مالک منزل مسکونی دو طبقه به طور مشاعی می‌باشند و از نظر مقررات عرصه غیرقابل تقسیم، ولی اعیان قابل تقسیم است، به نظر می‌رسد با عنایت به این که در فرض سوال اصولاً منزل مسکونی به فروش می‌رود و قابل تقسیم نبودن عرصه به لحاظ وجود دو طبقه واحد مسکونی در آن است که این دو طبقه قابل تقسیم (تفکیک) است، در حقیقت زمین موضوعیت خود را در معامله و بالتبع در تقسیم از دست داده است. بنابراین با توجه به مواد 808 و 809 قانون مدنی و قیاس اولویت ماده 810 قانون یاد شده در فرض سوال، حق شفعه وجود دارد.