هیات تخصصی اداری و امور عمومی
شماره پرونده: ه- ع/ 9903174 شماره دادنامه: 140009970906010872 تاریخ: 1400/07/11
شاکی: سجاد نعیم وفا
طرف شکایت: هیات وزیران
موضوع شکایت و خواسته: ملغی الاثر شدن آیین‌نامه تضمین معاملات دولتی مصوب 24/8/1394 برای قراردادهای غیرعمرانی (لغو اطلاق آیین‌نامه نسبت به قراردادهای
شاکی دادخواستی به طرفیت هیات وزیران به خواسته ملغی الاثر شدن آیین‌نامه تضمین معاملات دولتی مصوب 24/8/1394 برای قراردادهای غیرعمرانی (لغو اطلاق آیین‌نامه نسبت به قراردادهای به دیوان عدالت اداری تقدیم کرده که به هیات عمومی ارجاع شده است متن مقرره مورد شکایت به قرار زیر می‌باشد:
خلاصه ی شکایت و دلایل شاکی برای ابطال مقرره مورد شکایت:
آیین‌نامه تضمین معاملات مالی دولت مصوب سال 94 منتشر گردیده و در صدر آیین‌نامه به استناد ماده 6 قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت مصوب سال 80 و ماده 23 قانون برنامه و بودجه کشور مصوب سال 51 به تصویب رسیده است؛ ماده 6 قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت صرفاً ناظر به نوع ضمانت نامه است (سفته، چک، سپرده و غیره) نه ماهیت تضامین (ضمانت حسن انجام کار، پیش پرداخت، انجام تعهد یا غیره) متاسفانه هیات وزیران بدون توجه به این مساله مهم در بندهای (ح)، (خ)، (د)، (ذ) و (ر) از ماده 2 آیین‌نامه مزبور تضامین متعدد و بدیعی را برای پیمانکاران تعیین کرده و در جداول 1 تا 7 آیین‌نامه، نحوه تودیع و مبلغ تضامین را تشریح کرده اند که این امر مخالف صریح ماده 6 قانون است؛ از سوی دیگر ماده 23 قانون برنامه و بودجه کشور نیز صرفاً ناظر به طرح های عمرانی است و طرح های غیرعمرانی من جمله پروژه های ICT از این شمول خارج اند. متن صریح ماده نیز صرفاً به عبارت قراردادهای مربوط به طرح های عمرانی اشاره دارد. لذا متاسفانه هیات دولت با تعمیم دامنه این آیین‌نامه به طرح های غیرعمرانی و نیز تعریف چندین مدل از تضامین بدیع عملاً مفاد هر دو قانون را نقض کرده است؛
طرف شکایت علیرغم ابلاغ قانونی تاکنون پاسخی ارسال نکرده است:
نظریه تهیه کننده گزارش:
مغایرت با ماده 6 قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت
ماده 6 قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت مصوب سال 80 ناظر به تعیین نوع ضمانت نامه برای انجام معاملات دولتی (قبل و بعد از انعقاد و زمان اجرا) است؛ در بند ب ماده 1 آیین‌نامه مورد شکایت دامنه کاربرد، تمام دستگاه ها و نسبت به انجام معاملات و ارجاع کار در اخذ تضامین مورد نیاز تعیین شده است؛ مراحل قبل از انعقاد، تشکیل و اجرای معاملات دولتی تحت شرایط مختلفی قرار می‌گیرد. علاوه بر نوع ضمانت نامه، باید به کارکرد تضامین نیز توجه داشت؛ از جمله اینکه به منظور اثبات پایبندی به انجام تعهدات قبل از انعقاد قرارداد و اثبات قصد جدی شرکت در فرایند ارجاع کار و اثبات حداقلی از توان، از طرف قرارداد تضمین اخذ می‌شود همچنین لازم است کلیه فرایندهای پس از انعقاد و اجرای تعهدات و حتی مبالغی به عنوان پیش پرداخت صورت می‌گیرد تحت ضوابط روشنی قرار گیرد تا از اجرای تعهدات طرف قرارداد اطمینان حاصل شود بنابراین بند ح (تضمین شرکت در فرآیند ارجاع کار)، بند خ (تضمین انجام تعهدات)، بند د (تضمین پیش پرداخت)، بند ذ (سپرده حسن انجام کار) و بند ر (تضمین حسن اجرای کار) به عنوان کارکرد های تضامین مقرر (ضمانت نامه بانکی، وجه نقد، سفته و...) یش بینی شده است و لازم ملزوم اخذ ضمانت است به علاوه اینکه ضمانت نامه های مقرر در این آیین‌نامه برای انجام همه مصادیق معاملات دولتی از قبیل خرید کالا، خدمات امور پیمانکاری در زمینه های ساخت، نصب و... اخذ می‌شود. بنابراین پیش بینی نوع ضمانت نامه و کاردکردهای آن و همچنین لزوم اخذ این تضامین در همه معاملات دولتی مغایرتی با قانون ندارد و از این حیث ایرادی متوجه آن نیست؛
مغایرت با ماده 23 قانون برنامه و بودجه سال 1351
حکم ماده 6 قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت از جهت تجویز ضمانت نامه های دیگر اعم از حکم مقرر در ماده 23 قانون برنامه وبودجه سال 1351 است؛ توضیح اینکه هدف از تصویب آیین‌نامه تضمین معاملات دولتی، تحکیم تعهدات مناقصه گران یا داوطلبان یا طرف های قراردادی در اجرای قانون برگزاری مناقصات مصوب سال 83 و آیین‌نامه معاملات دولتی، از طریق تبیین و تعیین تضامین لازم برای معاملات است بنابراین آیین‌نامه مورد شکایت، در خصوص طرح های عمرانی نیز قابل اجراست چرا که معیارها و استانداردهایی را در خصوص تضامین و انواع و شرایط اخذ آن تعیین کرده است.
تهیه کننده گزارش:
دکتر زین العابدین تقوی
رای هیات تخصصی اداری و امور عمومی:
نخست اینکه مطابق ماده 6 قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت مصوب 27/11/1380 "به دولت اجازه داده می‌شود بر اساس پیشنهاد سازمان مدیریت و برنامه ریزی کشور، برای انجام معاملات دولتی سایر ضمانتهای معتبر مانند اوراق بهادار(سفته، بیمه نامه و...) و مطابات پیمانکاران و مشاوران از محل صورت کارکرد و تعدیل قطعی آنان را علاوه بر ضمانت نامه های موجود یا سپرده نقدی (به استثناء چک) به عنوان ضمانت نامه تعیین نماید." اطلاق حکم این ماده ناظر به 1- معاملات دولتی اعم از عمرانی و غیر عمرانی و 2- تعیین نوع ضمانت نامه برای انجام معاملات دولتی (قبل و بعد از انعقاد و زمان اجرا) است؛ از سویی بندهای "ح" (تضمین شرکت در فرآیند ارجاع کار)، "خ" (تضمین انجام تعهدات)، "د" (تضمین پیش پرداخت)، "ذ" (سپرده حسن انجام کار) و "ر" (تضمین حسن اجرای کار) به عنوان کارکرد های تضامین مقرر (ضمانت نامه بانکی، وجه نقد، سفته و...) پیش بینی شده است و لازم ملزوم اخذ ضمانت است و از سوی دیگر ضمانت نامه های ذکر شده از جمله با هدف اثبات پایبندی به انجام تعهدات قبل از انعقاد قرارداد و اثبات قصد جدی شرکت در فرایند ارجاع کار و اثبات حداقلی از توان، از طرف قرارداد تضمین اخذ می‌شود همچنین لازم است کلیه فرایندهای پس از انعقاد و اجرای تعهدات و حتی مبالغی که به عنوان پیش پرداخت صورت می‌گیرد تحت ضوابط روشنی قرار گیرد تا از اجرای تعهدات طرف قرارداد اطمینان حاصل شود همچنین ضمانت نامه های مقرر در این آیین‌نامه برای انجام همه مصادیق "معاملات دولتی" اعم از عمرانی و غیر آن (از قبیل خرید کالا، خدمات امور پیمانکاری در زمینه های ساخت، نصب و...) اخذ می‌شود.
دوم اینکه حکم ماده 6 قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت از جهت تجویز ضمانت نامه های دیگر فراتر و اعم از حکم مقرر در ماده 23 قانون برنامه وبودجه سال 1351 است؛ در واقع هدف از تصویب آیین‌نامه تضمین معاملات دولتی، تحکیم تعهدات مناقصه گران یا داوطلبان یا طرف های قراردادی در اجرای قوانین از جمله قانون برگزاری مناقصات مصوب سال 83 و... از طریق تبیین و تعیین تضامین لازم در همه نوع معاملات است و معیارها و استانداردهایی را در خصوص تضامین و انواع و شرایط اخذ آن تعیین کرده است؛
با عنایت به اینکه بینی نوع ضمانت نامه و کارکردهای آن و همچنین لزوم اخذ این تضامین در همه معاملات دولتی مغایرتی با قانون ندارد و آیین‌نامه مورد شکایت، نه تنها شامل معاملات با موضوع خرید کالاها و خدمات و خرید مشاوره، مدیریت طرح، امور پژوهشی و تحقیقاتی و امور نرم افزاری و... خواهد بود بلکه در خصوص طرح های عمرانی نیز قابل اجراست. نظر به اینکه مقرره مورد اعتراض مغایرتی با قوانین استنادی ندارد بنابراین مستنداً به بند ب ماده 84 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال 1392 رای به رد شکایت صادر می‌گردد؛ این رای ظرف مهلت بیست روز پس از صدور از سوی رئیس یا ده نفر از قضات دیوان عدالت اداری قابل اعتراض است.
سید کاظم موسوی
رئیس هیات تخصصی اداری و امور عمومی