تاریخ نظریه: 1397/10/23
شماره نظریه: 7/97/2865
شماره پرونده: 2393-139-96
استعلام:
1- در صورتی که قید شده باشد طرفین اختلاف و از طریق دعاوی حل و فصل می کنند و در صورت عدم حل آن از طریق مراجع قضائی حل و فصل می‌شود آیا با شرط داوری واقعی و جازم مواجهیم یا داوری اختیاری است؟
2- آیا داور میتواند به علم خود عمل کند در همان حدود که قاضی حق دارد آیا علم داور را می توان در دادگاه توسط قاضی دادگاه ارزیابی و برخلاف آن تصمیم گرفت و رأی را باطل کرد به این معنی که قاضی اعلام کند علم داور قابل اعتنا نیست
3- آیا دادگاه میتواند ادعای خواهان دعوی ابطال رأی داوری را مبنی بر ارجاع به هیات به نتیجه ای غیر از آنچه داور رسیده است نائل آید و رای را ابطال کند آیا این امکان تنها در جایی است که نوعا بتوان رسیدگی داور را غیر موجه دانست مثلا داور به اعتراض یکی از طرفین برای ارجاع به هیات بالاتر کارشناسی توجه نکرده و حال آنکه موضوع اختلاف رقم قابل توجهی بوده وانتظار این بودکه هیات دیگری نیز نظر دهد در صورتی که دادگاه چنین اختیاری نداشته باشد اما اقدام کند و نظر هیات کارشناسی بر خلاف نظر کارشناس منتخب داور باشد آیا رای داور قابل ابطال است؟
4- آیا داور همانند قاضی حق دارد از اجرای آئین نامه ای که خلاف قانون تشخیص می دهد خودداری نماید به این دلیل که اگر آئین نامه را اجرا نماید متعاقبا دادگاه به همین استدلال مخالف با قانون رای داوری را ابطال خواهد کرد؟
5- دعاوی مربوط به نفقه تمکین که در ماده 496 ق.آ.د.م نیامده و ظاهرا مشمول اصل د اوری پذیری است قابلیت ارجاع به داوری دارد؟
6- آیا پیش بینی داوری در روابط طرفین قرارداد اجاره به معنای ممنوعیت اخذ دستور تخلیه فوری مطابق قانون روابط موجر و مستاجر 1376 است یا این ضمانت اجرا و راهکار با داوری قابل جمع است و داوری در مواردی است که مثلا در حین قرارداد بحث ازفسخ باشد یا بعد از قرارداد بحث از مطالبات و اجرت المثل و خسارت به محل به میان آید به عبارت دیگر ظاهرا طرفین با داوری نمی خواهند وضع خود را دشوارتر کنند و دستورات فوری را از رابطه خود حذف نمایند.
7- آیا اختلافاتی که در مرجع عام دادگستری طرح نمی شود هیات ها یا کمیسیون های خارج از دادگاه قابلیت ارجاع به داوری دارند از آنجا ک ماده 496 ق.آ.د.م تنها برخی از موارد را ممنوع می داند؟
8- دعوای ابطال رای داور به دلیل خارج از مهلت بودن یا هر جهت دیگری غیر از ماهیت رد شده و دستور اجرای رای داور صادر شده است اما رای داور بر خلاف قانون است به جهت تعیین وجه التزام بیشتر از شاخص بانک مرکزی آیا اساسا امکان اجرا وجود دارد و آیا باید اجرا را متوقف کرد؟
9- آیا هر شخصی که عنوان محکوم علیه داوری را دارد لزوما باید دعوای ابطال رای را اقامه کند وقتی حتی قرارداد داوری وجود ندارد چرا باید تکلیف اقامه دعوا را متوجه دیگری دانست که تبعات مالی و اتلاف وقت و مانند آن دارد آیا برای اجرای رای داور حداقل نباید یک قرارداد یا شرط داوری وجود داشته باشد؟
10- وکیل یکی از طرفین که به مرجع داوری معرفی شده ست حق تمدید مهلت داوری را دارد؟
11- در مواردی که در خواست به داور تقدیم می‌شود و هیچ نشانی از طرف مقابل به دست نمی آید آیا اساسا موضوع قابلیت رسیدگی نزد داور دارد در صورت مثبت بودن پاسخ تکلیف داور چیست آیا فرض انتشار آگهی در روزنامه و دعوت از این طریق و صدور رای حقوق دفاعی محکوم علیه چگونه حفظ می‌شود به عبارت دیگر اگر همین وضعیت در دادگاه باشد شخص غایب حق واخواهی دارد و در مرحله واخواهی دادگاه به تمام ادله رسیدگی کامل میکند اما مشکل در داوری این است که در دعوای ابطال رای داور دادگاه حق ورود در ماهیت موضوع را ندارد و تنها در حدود ماده 486 ق.آ.د.م اقدام می کند در این صورت دفاع ماهوی محکوم علیه مانند لزوم حسابرسی و یا ادعای جعلیت و رسیدگی کارشناسی و استماع اظهارات شهود و.. چه می‌شود آیا می توان گفت در این موارد که رای داوراساسا بدون دفاع بود وابلاغی واقعی یا ابلاغ قانونی قابل اعتماد مانند ابلاغ به فرزند یا همسر محکوم علیه محرز نیست رای داور به صورت کامل مورد ممیزی دادگاه قرار می‌گیرد و با آرای دیگر داوری متفاوت است؟
12- آیا طرفین می‌توانند حق فسخ برای داوری پییش بینی کنند به عبارت دیگر برای یکی از طرفین یا هر دو در مهلت معین خیار شرط فسخ توافق داوری پیش بینی شود در این صورت آیا با شروع داوری نیز همچنان امکان فسخ وجود دارد در صورتی که مهلت خیار هنوز باقی باشد؟
13- در مواردی که رسیدگی داور ان تمام شده و حتی ختم رسیدگی را اعلام و به طرفین اطلاع.. داده اند که درصدد انشای رای هستند و دراین حین یکی از طرفین فوت می کند آیا داوری منتفی است یا فوت تنها در صورتی داوری را زایل می کند که قبل از این مرحله باشد؟
14- آیا شرط داوری قایم به شخص است یا با انتقال موضوع قرارداد یا اصل قرارداد به منتقل الیه منتنقل می‌شود به عبارت دیگر وقتی در روابط دو شخص شرط داوری مقرر شده و یکی از آنها حقوق ناشی از قرارداد یا اصل قرارداد یا به ترتیب موضوع قرارداد را به ثالث منتقل می کند و هیچ توافق تازه ای نیز بین ناقل و منتقل الیه در باب داوری تصریح نمی شود و این شخص در مقام اقامه دعوا علیه یکی از طرفین اولیه بر می آید باید به داوری مراجعه نماید؟
15- در مواردی ک طرفین به داوران اختیار صلح یا رعایت انصاف یا کدخدا منشی می دهند اولا آیا رای داوری باید به اتفاق نظر باشد یا اکثریت نیز می‌توانند رای دهند ثانیا منظور از انصاف و کدخدامنشی چیست آیا داور می توان برای مثال خسارت را کم نماید یا وجه التزام سنگین را تعدیل کند ثالثا رای داور در این موارد نیز مشمول ماده 489 و قابل کنترل قضایی و ابطال است؟
16- رای داوری شخصی که واجد ممنوعیت است قاضی کارمند شاغل در دادگستری افرادی که ممنوع از داوری هستتند به حکم دادگاه کارمندان دولت در حوزه ماموریت قابل اجراست اگر دعوای ابطال رای داوری به جهاتی غیر از این امور طرح شده و دادگاه رای را تایید کرده باشد با مشخص شدن این موارد آیا همچنان می توان دستور اجرا صادر کرد؟
17- در باب مهلت داوری از آنجا که به موجب تبصره ماد ه 484 ق.آ.د.م مواردی که طرفین به موجب قرارداد ملزم شده اند که در صورت بروز اختلاف بین آنان شخص یا اشخاص معینی داوری نماید اگر مدت داوری معین نشده باشد مدت آن سه ماه است اولا این مهلت سه ماه تنها در جایی است که شخص معین را داور انتخاب کرده اند داوری مقید یا در همه انواع داوری باید مهلت سه ماه را لحاظ کرد اگر تنها ویژه داوری مقید است سایر داوری ها فاقدمهلت هستند ثانیا در مواردی که برای رسیدگی داوری قطعا بیش از مهلت سه ماه لازم است مثلا باید کارشناس انتخاب کرد که با لحاظ حقوق دفاعی طرفین در باب تعیین کارشناس و موارد رد کارشناس و بررسی و وصول نظر و نیز جلسات بعدی بیش از مهلت سه ماه لازم است و یکی از طرفین نیز حاضر به اعطای مهلت نیست آیا می توان مدت مراجعه به کارشناس و موارد مشابه را خارج از مهلت تلقی کرد و جزء مهلت داوری محسوب نکرد اشکال دراین است که اگر مهلت همان سه ماه باشد رسیدگی و هزینه ها عبث خواهد شد زیرا رای خارج از سه ماه باطل می‌شود.
نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:
1- در فرض سوال که طرفین در قرارداد قید نموده‌اند «طرفین اختلاف را از طریق داوری حل و فصل می‌کنند و در صورت عدم حل آن، از طریق مراجع قضایی حل و فصل می‌شود» ممکن است مقصود، اشاره به سیر قانونی قضیه باشد که هرگاه بنا به دلایلی مانند ابطال رأی داور، از طریق داوری موضوع حل و فصل نشود، طبیعتاً موضوع از طریق مراجع قضایی حل و فصل می‌شود و ممکن است مقصود، اعطای اختیار میانجی‌گری یا سازش باشد که در هر حال احراز قصد مشترک طرفین با توجه به اظهارات آنان و سایر اوضاع و احوال با مرجع رسیدگی‌کننده است و در هر حال طی فرایند داوری یا میانجی‌گری یا سازش، قبل از مراجعه به دادگاه الزامی است.
2- اولاً برابر ماده 211 قانون مجازات اسلامی 1392 «علم قاضی عبارت از یقین حاصل از مستندات بیّن در امری است که نزد وی مطرح می‌شود. در مواردی که مستند حکم، علم قاضی است، وی موظف است قرائن و امارات بیّن مستند علم خود را به طور صریح در حکم قید کند.»
ثانیاً داور نیز به مانند قاضی بر اساس علمی که مستند به قرائن و امارات بیّن باشد، میتواند رأی صادر کند.
ثالثاً با توجه به اینکه قواعد مربوط به اعتبار ادلّه از قواعد ماهوی است، به همین علت در قوانین ماهوی (قانون مدنی و قانون مجازات اسلامی) ذکر شده است، بنابراین در صورتی که رأی داور بر اساس علم وی صادر شده ولی مغایر قرائن و امارات موجود در پرونده باشد، به علت اینکه رأی مزبور مخالف قوانین موجد حق صادر شده است، به استناد بند 1 ماده 489 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی 1379 قابل ابطال است.
3- اولاً تشخیص ارجاع امر به هیأت کارشناسی بر عهده مقام رسیدگی‌کننده اعم از قاضی یا داور است و صرف زیاد بودن مبلغ خواسته موجب ارجاع امر به هیأت کارشناسی نمی‌باشد بلکه تنها ملاک ارجاع امر به کارشناسی مجدد آن است که نظر کارشناسی اولیه برخلاف اوضاع و احوال محقق مسئله باشد.
ثانیاً اگر داور نظر کارشناس را مخالف اوضاع و احوال محقق مسئله نداند و رأی صادر کند ولی دادگاه در مقام رسیدگی به دعوای ابطال رأی داور، نظر کارشناس مزبور را برخلاف اوضاع و احوال محقق مسئله بداند با توجه به پاسخ بند 2 میتواند موضوع را به هیأت کارشناسی ارجاع دهد و سپس تصمیم مقتضی اتخاذ کند.
4- با عنایت به بند 1 ماده 489 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی 1379 رأی داورنباید مخالف با قوانین موجد حق باشد. بنابراین داور نمی‌تواند به استناد آیین‌نامه، رأی برخلاف قوانین مذکور صادر کند وگرنه به تشخیص دادگاه رأی وی باطل و غیر قابل اجرا است.
5- اولاً با توجه به ماده 454 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی 1379 کلیه اختلافات را می‌توان به داروی ارجاع کرد، مگر مواردی که طبق قانون منع شده‌اند.
ثانیاً بند 2 ماده 496 قانون یادشده که برخی دعاوی خانوادگی را قابل ارجاع به داوری ندانسته است، دعوای نفقه و تمکین را در زمره این استثنائات ذکر نکرده است. بنابراین اصولاً ارجاع این دعاوی به داوری با منعی مواجه نیست.
6- مستفاد از مواد 3، 4 و 5 قانون روابط موجر و مستاجر مصوب 1376/5/26 و مواد 6 و 17 آیین‌نامه اجرایی آن، صدور دستور تخلیه توسط مرجع قضایی (در حال حاضر شورای حل اختلاف) امری ترافعی نیست و مرجع قضایی در صورت تنظیم اجاره‌نامه طبق مقررات قانون فوق‌الذکر و انقضای مدت اجاره باید دستور تخلیه را صادر کند. در حالی‌که طبق ماده 454 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی 1379 شرط داوری ناظر به رسیدگی به اختلافات طرفین است. بنابراین وجود شرط داوری مانع تقاضا و صدور دستور تخلیه برابر مقررات یادشده توسط مرجع قضایی نخواهد بود. البته با توجه به اینکه اختلافات ناشی از عقد اجاره و تمدید یا عدم تمدید آن باید با مراجعه به داوری مورد رسیدگی قرار گیرند، بنابراین هرگاه بعد از صدور دستور تخلیه مستأجر در اجرای ماده 17 آیین‌نامه یادشده به ادعای تمدید یا عدم تمدید اجاره و امثال آن نسبت به صدور دستور تخلیه شکایت کند و مرجع صادرکننده دستور مزبور، ادعا را موثر در تخلیه یا نحوه آن بداند، باید ضمن عدول از دستور تخلیه و رفع اثر از آن طرفین را به مراجعه به داوری هدایت کند.
7- اختلافاتی که رسیدگی به آنها در صلاحیت هیأت‌ها و کمیسیون‌های خاص است، قابل ارجاع به داوری نیستند. زیرا مستفاد از ماده 454 قانون آیین دادرسی در امور مدنی و بندهای الف و ه ماده 1 و بند 2 ماده 2 قانون داوری تجاری بین‌المللی، فقط اختلافاتی که جنبه ترافعی دارد و رسیدگی به آنها در صلاحیت دادگاه است، قابل ارجاع به داوری‌اند. ثانیاً اموری که در صلاحیت هیأت‌ها و کمیسیون‌های خاص مانند هیأت تشخیص حل اختلاف کارگر و کارفرما و کمیسیون‌های پیش‌بینی شده در قانون شهرداری و... هستند، اموری تخصصی و مربوط به نظم عمومی‌اند که قانون‌گذار برای رسیدگی به آنها مرجع خاصی را پیش‌بینی کرده است و عدول از صلاحیت آنها با توافق طرفین و مراجعه به مرجعی دیگر حتی مرجع قضایی ممکن نیست.
8- الف) اعتراض و اقامه دعوا مبنی بر ابطال رأی داور مقید به مهلت مقرر در ماده 490 قانون آئین دادرسی در امور مدنی و تبصره آن است و جهت اعلام‌شده مبنی بر بی‌اعتباری رأی داور از سوی معترض از این حیث تأثیری ندارد. با این حال چنانچه مهلت یادشده منقضی شده باشد، هر زمان که تقاضای اجرای رأی داور از دادگاه به عمل آید، محکوم‌علیه رأی داوری میتواند بطلان ذاتی رأی را به دادگاه خاطرنشان سازد. بدیهی است در چنین فرضی دادگاه با عنایت به صدر ماده 489 قانون یادشده در صورت احراز بطلان رأی داور از صدور دستور اجرای آن خودداری میکند.
ب) هرگاه دعوای ابطال رأی داور مطرح شده و دادگاه رأی ماهوی (حکم) مبنی بر تأیید رأی داور (ردّ دعوای متقاضی ابطال رأی داور) صادر کرده باشد، در مقام اجرای رأی داور نمی‌توان برخلاف حکم دادگاه، رأی داور را باطل دانست و از اجرای آن خودداری کرد ولی اگر در فرض سوال رأی دادگاه به صورت شکلی باشد، موضوع مشمول بند الف پاسخ است.
9- وجود موافقت‌نامه داوری شرط ضروری و مبنای اختیار داور برای رسیدگی به اختلاف است و بی‌اعتباری موافقت‌نامه داوری طبق بند 7 ماده 489 قانون آیین دادرسی در امور مدنی و به طریق اولی فقدان آن از موجبات ابطال رأی داوری است. در هر حال محکوم‌علیه رأی داوری در صورت ادعای باطل بودن رأی داوری، باید طبق ماده 490 قانون یادشده طرح دعوا کند و مسأله لزوم پرداخت هزینه دادرسی نمی‌تواند او را از طرح چنین دعوایی معاف کند. زیرا طریق جبران خسارت ناشی از دادرسی در ماده 515 همین قانون و سایر مقررات مربوط پیش‌بینی شده است.
10- اگر مقصود از وکالت مذکور در استعلام، وکالت در دادگاه‌ها باشد، هرگاه در وکالت‌نامه وکیل به اختیار مذکور در بند 5 ماده 35 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی 1379 تصریح شده باشد تمدید مهلت داوری نیز مشمول اطلاق « وکالت در ارجاع دعوی به داوری» است و اگر مقصود وکالت خارج از دادگاه در موارد مراجعه مستقیم به داور باشد، در این صورت وکیل در داوری در صورتی اختیار «تمدید مهلت داوری» را دارد که در وکالت‌نامه تصریح شده باشد یا از ابتدا تعیین مهلت داوری به وی محول شده باشد.
11- در فرض سوال که هیچ نشانی از طرف مقابل وجود ندارد، با توجه به اینکه اولاً برابر ماده 477 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی 1379 داوران در رسیدگی و رأی تابع مقررات قانون آیین دادرسی نیستند، ثانیاً از مجموعه مقررات مربوط به داوری استفاده می‌شود که جریان داوری منوط به اطلاع طرفین آن از شروع این فرایند است که البته نحوه ابلاغ به آنان و احراز این امر بر عهده داور است مگر اینکه طرفین به نحو دیگری مقرر کرده باشند. ثالثاً مواد 3 و 4 قانون داوری تجاری بین‌المللی راجع به داوری‌های مشمول این قانون در این خصوص صراحت دارد که در داوری داخلی نیز می‌توان از ملاک آن استفاده کرد، بنابراین در فرض سوال امکان نشر آگهی وجود ندارد؛ به ویژه آنکه در مقررات مربوط به داوری، صدور رأی غیابی و نیز امکان رسیدگی واخواهی که تدارک‌کننده نقائص رسیدگی غیابی است، پیش‌بینی نشده است.
12- با عنایت به ماده 454 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی 1379 ارجاع به داوری مبتنی بر تراضی و توافق طرفین است و با توجه به قواعد عمومی قراردادها، با توافق طرفین نیز ازبین می‌رود. چنانکه مقنن در بند 1 ماده 481 قانون یادشده به این امر تصریح کرده است و درج حق فسخ برای یکی از طرفین نیز مبتنی بر توافق طرفین است و دلیلی بر منع آن وجود ندارد. با این حال برای تعیین حدود این حق از نظر قابلیت اعمال آن، قبل یا بعد از رجوع به داوری، باید حسب مورد با توجه به اوضاع و احوال حاکم بر قضیه، قصد مشترک طرفین احراز شود.
13- مستفاد از ماده 481 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی 1379 که مقرر می‌دارد با توافق طرفین یا فوت یا حجر یکی از طرفین داوری از بین می‌رود این است که بقای داوری مانند حدوث آن محتاج اراده طرفین است و بنابراین در صورت فوت یکی از طرفین قبل از پایان داوری (ابلاغ رأی داور) به لحاظ انتفاء یک پایه توافق، داوری نیز منتفی می‌شود.
14- اگر موقعیت قراردادی به ثالث منتقل شود، شرط داوری نیز منتقل می‌شود. در غیر این صورت با صرف انتقال موضوع قرارداد، شرط داوری منتقل نمی‌شود.
15- الف) اگر طرفین راجع به موضوع اختلاف صلح کنند، دعوا (اختلاف) از بین می‌رود و صدور رأی از سوی هیأت داوری راجع به موضوع اختلاف اعم از اتفاقی یا اکثریت منتفی است و النهایه برابر ماده 483 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی 1379 صلح‌نامه‌ای تنظیم و به امضاء داوران می‌رسد.
ب) در روش حل و فصل اختلافات بر اساس انصاف یا کدخدامنشی، داور مقید به اجرای دقیق قوانین موضوعه یا قواعد حقوقی نیست بلکه این قواعد را تا جایی اعمال میکند که بر اساس عرف و اوضاع و احوال خاص موضوع مورد اختلاف، عادلانه و منصفانه باشد. به عنوان مثال اگر خسارات وارده که برابر قواعد حقوقی باید پرداخت شود بسیار زیاد باشد، داور که اختیار حل و فصل اختلاف به روش مذکور را دارد، میزان خسارات را تعدیل میکند. (مشابه ماده 4 قانون مسئولیت مدنی)
ج) گرچه برابر بند 3 ماده 27 قانون داوری تجاری بین‌المللی، طرفین می‌توانند به داور اختیار تصمیم‌گیری بر اساس عدل و انصاف یا به صورت کدخدامنشانه را اعطاء کنند، اما در داوری‌های داخلی چنین امری پیش‌بینی نشده است و با توجه به اطلاق بند 1 ماده 489 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی 1379 به نظر می‌رسد امکان آن در داوری‌های داخلی وجود ندارد.
16- در فرضی که داور مشمول بند 6 ماده 489 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی 1379 بوده اما این موضوع هنگام رسیدگی دادگاه معلوم نبوده و دادگاه حکم به ردّ دعوای ابطال رأی داور صادر کرده است، متعاقباً در مقام اجرای رأی داور نمی‌توان به این جهت از اجرای رأی داور خودداری کرد. زیرا در هر حال دادگاه راجع به عدم بطلان رأی داور حکم صادر کرده است. بدیهی است اگر موضوع مشمول یکی از جهات اعاده دادرسی باشد، می‌توان نسبت به حکم دادگاه درخواست اعاده دادرسی کرد.
17- گرچه مقنن در تبصره ماده 484 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی 1379 برای مورد خاصی مدت داوری را تعیین کرده است، اما به نظر می‌رسد با توجه به اینکه داوری همواره باید دارای مدت باشد و اگر طرفین این مدت را تعیین نکنند، استفاده از ملاک تبصره یادشده در سایر موارد موجه باشد. ماده 14 آیین‌نامه داوری در بخش تعاون مصوب 22/6/89 وزارت تعاون موید این استنباط است.