هیات تخصصی اداری و امور عمومی
شماره پرونده: ه- ع/9703375 شماره دادنامه: 9909970906010831 تاریخ: 16/6/99
شاکی: آقای سید جواد فاخری
طرف شکایت: سازمان ثبت اسناد و املاک کشور
موضوع شکایت و خواسته: ابطال قسمتی از بند 1 بخشنامه شماره 4614/10 - 19/06/65 سازمان ثبت اسناد و املاک کشور
شاکی دادخواستی به طرفیت سازمان ثبت اسناد و املاک کشور به خواسته ابطال قسمتی از بند 1 بخشنامه شماره 4614/10 - 19/06/65 سازمان ثبت اسناد و املاک کشور به دیوان عدالت اداری تقدیم کرده که به هیات عمومی ارجاع شده است متن مقرره مورد شکایت به قرار زیر می‌باشد:
بند 1 بخشنامه شماره 4614/10 مورخ 19/06/1365:
پس از صدور ابلاغ سر دفتری اسناد رسمی و ازدواج و طلاق باید سر دفتر دفترخانه را حداکثر ظرف سه ماه تشکیل و شخص منتصب رسماً اشتغال به سمت خود پیدا کند و الا در مورد دفاتر اسناد رسمی طبق ماده 74 ابلاغ سر دفتر کان لم یکن خواهد بود در صورتی که سر دفتران ازدواج و طلاق نیز در مدت سه ماه دفترخانه را تشکیل ندهند ثبت محل بایستی مراتب را جهت تعیین تکلیف سر دفتر به سازمان ثبت گزارش دهند. بدیهی است اداره کل امور اسناد و سر دفتران باید بلافاصله بعد از صدور ابلاغ مراتب را با تفهیم مفاد ماده 74 قانون دفاتر اسناد رسمی به آخرین آدرس تعیین شده از طرف متقاضی به وسیله پست سفارشی به نامبرده اخطار نماید در مورد سران دفاتر ازدواج و طلاق نیز به ترتیب فوق عمل شود. (اصلاحی بخشنامه شماره 1215/2 - 1/2/56)
شاکی تقاضای ابطال عبارت "و شخص منتصب رسماً اشتغال به سمت خود پیدا کند" را از زمان تصویب دارد.
دلایل شاکی برای ابطال مقرره مورد شکایت:
شاکی به دلایل شرعی و قانونی پیوست ابطال عبارت "و شخص منتصب رسماً اشتغال به سمت خود پیدا کند" را از زمان تصویب دارد. (به شرح پیوست)
الف) دلایل شرعی:
1- عدم اذن حاکمیت:
تشکیل دفترخانه پس از ابلاغ سر دفتری در هر شرایط و در هر محل و با هر لوازم دلخواه و اشتغال به سمت سر دفتری به این معناست که سردفتر اذن نمایندگی از حاکمیت ندارد ؛ اشتغال به سمت سردفتری نیازمند اذن خاص حاکمیت (سازمان ثبت) است و هر سر دفتری حتی اگر بخواهد نمی تواند در دفترخانه ای که هنوز حاکمیت آن را رسمیت نداده، اشتغال یابد. پس ابتدا ابلاغ سر دفتری می‌بایست صادر، سپس دفترخانه به صورت غیر رسمی تشکیل و زمانی که توسط سازمان ثبت تایید شد، سر دفتر اذن اشتغال به سمت یابد. لذا اگر سر دفتر در مهلت سه ماهه مندرج در بخشنامه اشتغال به سمت خود یابد ولی اذن سازمان ثبت صادر نشود، اشتغال سر دفتر جعلی و نامشروع است. بر اساس بخشنامه در اصل خود سر دفتر محل دفترخانه را تنفید و رسمیت می دهد و حکم انتصاب خود و دفتر یار را صادر می‌نماید، لذا حکم بخشنامه سلب اختیارات خاص حاکمیت اسلامی و خلاف شرع است.
2- قاعده شرعی نفی حرج:
با حکم بخشنامه سر دفتر پس از انجام تکلیف خود در مهلت سه ماهه (تشکیل دفتر و معرفی دفتریار) و تا قبل از صدور اذن در حرج و تنگنا قرار می‌گیرد زیرا توان الزام سازمان ثبت به صدور اذن اشتغال به سمت سر دفتری را ندارد.
3- قاعده لا ضرر و لاضرار و قاعده نفی ظلم:
چنانچه سر دفتر تکلیف خود را انجام داد ولی سازمان ثبت به دلیلی غیر از قصور و تقصیر اذن اشتغال به سمت دفتر را در مهلت مقرر صادر نکرد، ابلاغ سر دفتری کان لم یکن تلقی می‌شود و این خلاف قاعده لا ضرر و قاعده نفی ظلم می‌باشد.
4- قاعده وزر:
در صورت عدم صدور اذن اشتغال سر دفتران در مهلت مقرر و کان لم یکن شدن ابلاغ سر دفتری، قصور یا تقصیر مستخدم ثبتی متوجه سر دفتران می‌گردد و این خلاف قاعده وزر است.
5- قاعده قبح عقاب بلا بیان:
بخشنامه کان لم یکن نمودن ابلاغ سر دفترانی که ظرف سه ماه اشتغال به سمت خود نیافته اند را مستند به حکم ماده 74 قانون دفاتر اسناد رسمی اعلام نموده در حالی که ماده 74 فقط سر دفترانی را که نسبت به تشکیل دفترخانه اقدام نکرده اند عقاب به کان لم یکن نمودن ابلاغ سر دفتری نموده است.
ب) دلایل قانونی:
1- ماده 74 قانون دفاتر اسناد رسمی و ماده 4 قانون دفاتر اسناد رسمی:
ماده 74 صرفاً سر دفتر را مکلف به تشکیل دفتر می داند و اشتغال سر دفتر را بر اساس مادتین 3 و 4 قانون دفاتر اسناد رسمی منوط به تایید سازمان ثبت کرده است ؛ ولیکن بخشنامه اشتغال به سمت سردفتری را هم از وظایف سر دفتر دانسته است که مغایر شرع و قانون است.
2- مغایر بند (ه-) ماده 8 قانون مدیریت خدات کشوری:
امور ثبتی، امور حاکمیتی است و رسمیت دادن به دفترخانه جزء امور ثبتی است ؛ ولیکن بخشنامه یک امر حاکمیتی را تکلیف سر دفتر دانسته است.
3- مغایر اصول 20، 22 و 28 قانون اساسی: از حیث تعرض غیر قانونی به حقوق و شغل سر دفتران.
4- مغایر ماده 3 قانون دفاتر اسناد رسمی:
اشتغال سردفتر منوط به معرفی دفتریار و ابلاغ وی از سوی سازمان ثبت است نه تکلیف سر دفتر.
5- مغایر ماده 82 قانون ثبت اسناد و املاک مصوب 03/12/1310:
رسمیت دادن به دفترخانه تکلیف سردفتر نیست و اشتغال به سمت سر دفتری پس از رسمیت دفترخانه امکان دارد. به موجب ماده 82 مذکور هیچ دفتری را نمی توان رسمیت داد مگر اینکه صاحب آن ضمن تقاضانامه تبعیت از قوانین ثبتی را تعهد نماید.
در پاسخ به شکایت مذکور، مدیر کل دفتر حقوقی و امور مجلس سازمان ثبت اسناد و املاک کشور به موجب لایحه شماره 139855732115000014 مورخ 18/02/1398 به طور خلاصه توضیح داده است که:
در ارتباط با خواسته ابطال عبارت "و شخص منتصب رسماً اشتغال به سمت خود پیدا کند" اشعار می‌دارد عبارت فوق در بند اول مجموعه بخشنامه های ثبتی قسمتی از اصلاحی بخشنامه شماره 215/2 مورخ 1/2/56 می‌باشد، نه بخشنامه شماره 4614/10 مورخ 9/6/65. با توجه به اینکه قانونگذار در ماده 30 قانون دفاتر مقرر داشته است: « سر دفتران و دفتر یاران موظفند نسبت به تنظیم و ثبت اسناد مراجعین، اقدام نمایند مگر آنکه مفاد و مدلول سند مخالف با قوانین و مقررات موضوعه و نظم عمومی یا اخلاق حسنه باشد که در این صورت باید علت امتناع را کتباً به تقاضا کننده اعلام نمایند.» لذا صرف اجاره محل و تهیه ملزومات دفترخانه وافی به انجام تکالیف قانونی سران دفاتر نمی‌باشد بلکه اشتغال (شروع به کار) در سمت سر دفتری توام با تهیه امکانات مزبور در ظرف زمانی مقرر قانونی (3 ماه) موجب تشکیل (مادی و معنوی) دفترخانه خواهد شد و قید واژه (رسماً) منافاتی با ماده قانونی موضوعه (ماده 74 قانون دفاتر اسناد رسمی) نداشته و در راستای حکم قانونگذار می‌باشد. تقاضای رد شکایت شاکی مورد استدعاست.
چنانچه ادعای مغایرت مقرره مورد اعتراض با موازین شرعی مطرح شده است نظریه شورای نگهبان نوشته شود: بر اساس نامه شماره 16823/102/99 مورخ 21/02/99 شورای نگهبان، مصوبه مغایر موازین شرع شناخته نشد.
نظریه تهیه کننده گزارش: با عنایت به اینکه به موجب ماده 74 قانون دفاتر اسناد رسمی و قانون سر دفتران و دفتریاران سر دفتر مکلف است حداکثر 3 ماه از تاریخ صدور ابلاغ نسبت به تشکیل دفترخانه اقدام نماید و الا ابلاغ آنها کان لم یکن خواهد بود و برای قانونگذار تاسیس و راه اندازی و فعالیت دفترخانه در ظرف مدت 3 ماه مذکور استنباط می‌شود و امر سر دفتری قائم به شخص و قابل تفویض به دیگری نیز نمی‌باشد حتی در مواردی که دفترخانه تاسیس شود ولی سر دفتر شخصاً در دفترخانه اشتغال نداشته باشد حتی اداره دفترخانه را به شخص دیگری محول کرده باشد ممکن نخواهد بود لذا بخشنامه مورد شکایت و عبارت "شخص منتصب رسماً اشتغال به سمت خود پیدا کند" مغایر قانون و خارج از حدود اختیارات نبوده و قابل ابطال به نظر نمی رسد. تهیه کننده گزارش: محمد حسن پیرزاده
رای هیات تخصصی اداری و امور عمومی
مطابق ماده 74 قانون دفاتر اسناد رسمی و کانون سردفتران و دفتریاران مصوب 25/5/ 1354 با اصلاحات و الحاقات بعدی"کسانی که به سردفتری انتخاب می‌شوند مکلفند حداکثر ظرف 3 ماه از تاریخ صدور ابلاغ نسبت به تشکیل دفترخانه اقدام نمایند و الا ابلاغ آنها کان لم یکن خواهد بود. ابلاغ سردفتری افرادی که در تاریخ تصویب این قانون بیش از سه ماه از تاریخ صدور آن گذشته باشد و به تاسیس دفترخانه اقدام نکرده باشند نیز کان لم یکن تلقی می‌شود." غرض قانونگذار از واژه تاسیس، راه اندازی و فعالیت دفترخانه در ظرف زمانی مقرر است و از سوی دیگر امر سردفتری قابل واگذاری به دیگری نبوده و اساساً قائم به شخص است و حتی در فرضی که دفترخانه با حضور فرد دیگری فعالیت داشته باشد مراد قانونگذار از تشکیل و راه اندازی دفترخانه محقق نشده است؛ نظر به اینکه عبارت "شخص منتصب رسماً اشتغال به سمت خود پیدا کند" در بخشنامه مورد شکایت مغایرتی با قانون نداشته و خارج از حدود اختیارات مقام واضع نیست، از طرفی مطابق نامه شماره 16823/102/99 مورخ 21/2/99 قائم مقام دبیر شورای نگهبان، مصوبه مغایر موازین شرع شناخته نشده است، مستنداً به بند ب ماده 84 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال 1392 رای به رد شکایت صادر می‌شود؛ این رای ظرف مهلت بیست روز از تاریخ صدور از سوی رئیس دیوان یا ده نفر از قضات دیوان قابل اعتراض است.
سید کاظم موسوی - رئیس هیات تخصصی اداری و امور عمومی دیوان عدالت اداری