تاریخ دادنامه قطعی: 1394/01/31
شماره دادنامه قطعی: ---
پیام: در صورت عدم امکان باروری زوج و تحقق بند 10 شروط ضمن عقد نکاح، اقدام به قبول فرزند خوانده و اخذ شناسنامه برای وی به نام خود به منزله اسقاط حق ناشی از تحقق وکالت در طلاق موضوع شرط ضمن عقد نیست.
آقای ع. ل. به وکالت از طرف خانم ش. ش. به طرفیت آقای ش. ش.ر. دادخواستی به خواسته صدور حکم طلاق به لحاظ صاحب فرزند نشدن زوجه از زوج و تحقق بند 10 شرط ضمن العقد مقید در سند نکاحیه تقدیم نموده که در شعبه --- دادگاه خانواده کرمانشاه ثبت و مورد رسیدگی قرار میگیرد آقای س.ج. ح. وکیل پایه یک دادگستری با تقدیم وکالتنامه از جانب زوج خوانده اعلام وکالت نموده است در جلسه دادرسی مورخ 1393/05/05 که با حضور وکلای طرفین تشکیل گردیده وکیل خواهان اظهار داشت خواسته به شرح دادخواست تقدیمی است زوجین بیش از یک سال است که جدا از یکدیگر زندگی می کنند و فاقد فرزند مشترک هستند و زوجه حقوقی مالی خود را طی پرونده مجزا مطالبه کرده است وکیل خوانده دفاعا اظهار داشت در خصوص ادعای ناباروری مطروحه از ناحیه خواهان، موکل من مدعی است مشکل از سوی زوجه است و نه از سوی موکل و بخاطر حفظ زندگی مشترک یک سال بعد از ازدواج بچه ای را به سرپرستی گرفته اند و الان حدود یازده ساله است درخواست ارجاع موضوع به پزشکی قانونی را دارم فرزند خوانده الان نزد موکل من است. سپس دادگاه قرار ارجاع امر به داوری صادر و زوجین را جهت بررسی های لازم و اعلام اینکه آیا زوج توانائی بارور نمودن و زوجه توانائی باروی را دارد یا خیر؟ به پزشکی قانونی استان کرمانشاه معرفی نمود. وکلای طرفین هر یک داور موکل خود را معرفی کرده اند.. پزشکی قانونی کرمانشاه طی شماره..... (برگ 34 پرونده) اعلام نموده آقای ش. ش.ر. فرزند س. بر اساس معاینات و نتایج آزمایشات انجام شده مبتلابه فقدان اسپرم ازنوع انسدادی است. این افرادبا توجه به امکانات موجود فعلی نابارور تلقی نمیشود و می‌تواند از طریق وسایل و روش های تخصصی قدرت باروری داشته باشد و همچنین مرکز یاد شده طی شماره........ (برگ 36 پرونده) اعلام نموده که خانم ش. ش. طبق بررسی تخصصی به عمل آمده توانائی باروری دارد. داوران زوجین به اتفاق نظریه کتبی خود دال بر عدم سازش طرفین را تقدیم داشته اند سرانجام دادگاه به موجب دادنامه شماره --- - 1393/06/29 پس از ذکر مقدمه ای از چگونگی اقامه دعوی با توجه به اظهارات خواهان که مدعی است حسب سند نکاحیه تقدیمی همسر رسمی و دائمی خوانده بوده و مشارالیها علیرغم گذشت بیش از دوازده سال از زندگی مشترک به علت مشکلات جسمی زوج صاحب فرزند نشده اند بنابراین خواستار طلاق است و در قبال طلاق به جز مهریه سایر حقوق مالی خود را بذل مینماید، دفاعیات وکیل خوانده که اعلام داشته علت بچه دار نشدن زوجین مشکل هر دو نفر بوده ضمن اینکه با توافق طفلی را به فرزند خواندگی در ده سال پیش پذیرفته اند و پاسخ استعلام پزشکی قانونی که زوجه را فاقد مشکل جسمی جهت بچه دار شدن و زوج را مبتلا به فقدان اسپرم از نوع انسدادی اعلام کرده و نظریه داوران منتخب که علیرغم تلاش لازم موفق به سازش متداعیین نشده اند لذا با توجه به مطالب مذکور عسر و حرج زوجه را محرز تشخیص و به استناد ماده 1130 قانون مدنی و مواد 28 و 33 قانون حمایت خانواده حکم به تجویز اعمال وکالت جهت اجرای صیغه طلاق از سوی زوجه با بذل حقوق مالی به جز مهریه صادر و نوع طلاق را بائن قضایی اعلام نمود و مقرر داشته که در صورت عدم حضور زوج جهت اجرای صیغه طلاق، سر دفتر طلاق از جانب حاکم دادگاه نمایندگی جهت اجرای صیغه طلاق و امضا دفاتر را دارد این حکم پس از قطعیت یا ابلاغ رای قطعی ظرف مدت شش ماه قابلیت اجرا دارد. پس از ابلاغ رای صادره وکیل زوج نسبت به آن تجدیدنظر خواهی نموده که پس از طی تشریفات قانونی شعبه بیستم دادگاه تجدیدنظر استان کرمانشاه به موضوع رسیدگی وطی دادنامه شماره --- - 93 مورخ 1393/09/20 اعتراض وکیل تجدیدنظر خواه را غیر موجه و دادنامه تجدیدنظر خواسته را فاقد اشکال موثر تشخیص النهایه با اصلاح آن به شرح زیر: 1 - مطابق ماده 26 قانون حمایت خانواده هر گاه طلاق به درخواست زوج باشد گسیختن پیمان زوجیت از طریق صدور گواهی عدم امکان سازش می‌باشد و چون گواهی به لحاظ تخلف زوج از شرط ضمن عقد است و زوجه وکیل زوج محسوب میشود در این مرحله زوجه به جای زوج نسبت به اجرای صیغه طلاق اقدام مینماید لذا نتیجه دادرسی به گواهی عدم امکان سازش برای اجرای صیغه طلاق با شرایط زیر تصحیح میشود. 2 - زوجه غیر از مهریه سایر حقوق مالی را بذل نموده و وکالتا از طرف زوج قبول بذل مینماید طلاق از نوع خلع می‌باشد. مدت اعتبار گواهی سه ماه از تاریخ ابلاغ رای قطعی یا قطعی شدن رای است. لذا با اصلاحات به عمل آمده ضمن رد اعتراض مطروحه دادنامه تجدیدنظر خواسته را تایید و رای صادره را به جهت اینکه متضمن گواهی عدم امکان سازش بوده باستدلال منعکس در آن غیر قابل فرجام اعلام داشته است. دادنامه اخیرالذکر در تاریخ 1393/10/07 به وکیل زوج ابلاغ شد و نامبرده در تاریخ 1393/10/25 با تقدیم دادخواست و لایحه فرجامی نسبت به آن فرجام خواهی نموده که نسخه ثانی دادخواست و ضمائم آن بوکیل زوجه فرجام خوانده ابلاغ شد ولی لایحه جوابیه ای از ایشان در پرونده مشهود نیست. پرونده پس از وصول به دیوان عالی کشور جهت رسیدگی به این شعبه ارجاع گردیده است. لایحه فرجامی به هنگام شور قرائت میگردد.هیات شعبه در تاریخ بالا تشکیل گردید پس از قرائت گزارش آقای حسن عباسیان عضو ممیز و اوراق پرونده مشاوره نموده چنین رای می دهد:
فرجام خواهی آقای س.ج. ح. به وکالت از طرف آقای ش. ش.ر. نسبت به دادنامه شماره --- - 93 مورخ 1393/09/20 شعبه بیستم دادگاه تجدیدنظر استان کرمانشاه که در جهت اصلاح و تایید دادنامه بدوی متضمن حکم بر تجویز اعمال وکالت جهت اجرای صیغه طلاق از سوی زوجه فرجام خوانده انشاء گردیده وارد و موجه نیست زیرا به دلالت سند نکاحیه پیوست پرونده زوجین در تاریخ 1381/01/22 باهم ازدواج دائم نموده اندوتاکنون علیرغم گذشت حدودسیزده سال حسب اذعان وکلای طرفین هنوز صاحب فرزند نشده اند و مرکز پزشکی قانونی استان کرمانشاه حسب گواهی های صادره پیوست پرونده (اوراق 34 و 36 ) ضمن اعلام اینکه زوجه توانائی باروری را دارد ولی زوج فرجام خواه را مبتلا به فقدان اسپرم از نوع انسدادی اعلام داشته است و باین ترتیب با توجه به گواهی پزشکی قانونی محرز و مسلم است که علت صاحب فرزند نشدن زوجین ناشی از نقص جسمی زوج فرجام خواه می‌باشد بنابراین تحقق بند 10 شرط ضمن العقد مقید در سند ازدواج فیمابین که بامضا زوج رسیده ثابت و مدلل بوده و به لحاظ ثبوت تحقق شرط مذکور موجبات اعمال وکالت حاصل از تحقق شرط موضوع بند ب شرط ضمن العقد که از طرف زوج به زوجه تفویض گردیده فراهم بوده و زوجه فرجام خوانده حق دارد که با اعمال وکالت حاصل از تحقق شرط ضمن انتخاب نوع طلاق نسبت به مطلقه نمودن خود و ثبت آن اقدام نماید و ادعای وکیل فرجام خواه مبنی بر اینکه زوجه در موقع ازدواج از عدم قدرت باروی زوج مطلع بوده و با علم بر این موضوع باوی ازدواج نموده متکی به ادله اثباتی نبوده و صرف نظر از اینکه زوجین حدود دو سال بعد از ازدواج خود اقدام به قبول فرزند خوانده و اخذ شناسنامه برای وی به نام خود نموده‌اند این امر نمی تواند به منزله اسقاط حق ناشی از تحقق بند 10 شرط ضمن العقد از طرف زوجه تلقی گردد بنابراین دادنامه فرجام خواسته در اساس با توجه بمجموع محتویات پرونده موجها و منطبق بر موازین قانونی اصدار یافته و ایراد و اشکال موثر در تخدیش بر دادنامه مرقوم مترتب نبوده و اعتراضات وکیل فرجامخواه در حدی نیست که خدشه ای بر دادنامه مرقوم وارد و موجبات نقض آن را فراهم سازد النهایه چون به دلالت و صراحت ماده 26 قانون حمایت خانواده مصوب سال 1391 موارد صدور گواهی عدم امکان سازش منحصر به طلاق توافقی یا طلاق به درخواست زوج بوده و در مواردی که زوجه درخواست طلاق مینماید که قانونا یا به لحاظ تحقق شرط یا عسر و حرج خواهد بود حسب مورد حکم بر الزام زوج به طلاق زوجه یا حکم بر احراز شرایط اعمال وکالت در طلاق از طرف زوجه صادر خواهد گردید و مدت اعتبار این حکم هم شش ماه از تاریخ ابلاغ رای فرجامی یا انقضای مهلت فرجام خواهی طبق ماده 33 قانون مذکور خواهد بود و در ما نحن فیه هم زوجه فرجام خوانده به لحاظ تحقق شرط ضمن العقد درخواست طلاق نموده است لذا اصلاحیه موضوع بند یک دادنامه فرجام خواسته و نیز عبارت «مدت اعتبار گواهی سه ماه از تاریخ ابلاغ رای قطعی یا قطعی شدن رای است » مقید در بند 2 اصلاحیه از دادنامه فرجام خواسته حذف میشود و هم چنین ماده 1130 قانون مدنی مقید در دادنامه بدوی به ماده 1119 قانون مدنی اصلاح میگردد و ماده 26 قانون حمایت خانواده به ردیف مواد قانونی در دادنامه بدوی اضافه میگردد و عبارت «... در صورت عدم حضور زوج... الی... امضا دفاتر را دارند» از دادنامه بدوی حذف میگردد و چون با اصلاحات به عمل آمده ایراد و اشکال دیگری بر دادنامه فرجام خواسته مترتب نمی‌باشد فلذا ضمن رد فرجامخواهی فرجامخواه مستندا به مواد 370 و 403 قانون آیین دادرسی مدنی دادنامه فرجام خواسته با اصلاحات به عمل آمده ابرام میگردد.
شعبه --- دیوان عالی کشور - رئیس و مستشار و عضو معاون
حسن عباسیان - مسعود کریم پورنطنزی - سیروس کیقبادی