بسم الله الرحمن الرحیم
شماره دادنامه: 506
تاریخ دادنامه: 21؍3؍1398
شماره پرونده: 96؍1170
مرجع رسیدگی: هیات عمومی دیوان عدالت اداری
شاکی: آقای حسین ناصح اسفهلان
موضوع شکایت و خواسته: ابطال بند 6 صورتجلسه مورخ 1396/02/13 کمیسیون موضوع ماده 5 قانون تاسیس شورای عالی شهرسازی و معماری ایران مستقر در شهر تبریز
گردش کار: شاکی به موجب دادخواستی ابطال بند 6 صورتجلسه مورخ 13؍2؍1396 کمیسیون موضوع ماده 5 قانون تاسیس شورای عالی شهرسازی و معماری ایران مستقر در شهر تبریز را خواستار شده و در جهت تبیین خواسته اعلام کرده است که:
" احتراماً به استحضار می رساند نظر به اینکه بند 6 مورخ 13؍2؍1396 کمیسیون مذکور مغایر با مدلول آرای هیات عمومی (شامل موارد ذیل) می‌باشد:
1- صراحتاً و موکداً مغایر مدلول رای 722- 23؍9؍1395
2- مغایر مدلول رای 173-27؍5؍1381
3- مغایر مدلول رای 964-16؍9؍1386
4- مغایر مدلول رای 1443-24؍12؍1395
5- مغایر مدلول رای 386-29؍10؍1381
به استناد ماده 92 قانون دیوان عدالت اداری و بر اساس توضیحات و دلایل ذیل تقاضای رسیدگی خارج از نوبت و ابطال بند 6 مصوبه 13؍2؍1396 را دارم. توضیح آن که:
الف- به موجب رای 722-23؍9؍1395 بخشی از ضوابط طرح تفصیلی اخیر شهر تبریز (مصوب کمیسیون ماده 5 شهر تبریز) که دلالت داشته بر الزام به واگذاری بلاعوض (اخذ رایگان) قسمتی از املاک مسکونی (متقاضیان تبدیل به تجاری) حسب اعلام نظر شورای نگهبان و به دلیل مغایرت با موازین شرعی ابطال گردیده است. در قبال پیگیری اجرای حکم (موضوع پرونده 952008 در شعبه 5 اجرای احکام) محکوم علیه طی لوایح 16271-4؍4؍1396، 16457-31؍5؍1396 و 2749-6؍6؍1396 اعلام نموده که مطابق بند 6 مصوبه 13؍2؍1396 کمیسیون ماده 5 حکم دیوان به اجرا درآمده است. بند 6 مصوبه 13؍2؍1396 فوق الذکر علیرغم اشاره ضمنی در مقدمه، مبنی بر لزوم تبعیت از مدلول رای 722-23؍9؍1395 در مصوبات بعدی، اما در بخش اصلی متن مصوبه باز هم بر مدلول مصوبه ابطال شده پیشین تاکید دارد. عین متن مصوبه جدید (بند 6 مورخ 13؍2؍1396) عبارتست از: « در صورت احداث تجاری در کاربریهای مسکونی، عقب روی برابر ضوابط به قوت خود باقی است و عرصه واقع در عقب روی تحت اختیار مالکیت مالکین خواهد بود. در غیر این صورت و عدم تمکین مالکین به عقب روی، کاربری مسکونی ملاک عمل خواهد بود و احداث تجاری مقدور نخواهد بود. لازم به توضیح است که قسمت عقب روی در کاربری تجاری نیز بدون احداث مستحدثات در اختیار مالک خواهد بود» که دلالت دارد بر اینکه:
الف-1- در صورت درخواست مالک ملک مسکونی برای استفاده از کاربری تجاری، عقب روی برابر ضوابط به قوت خود باقی است [که ضوابط مربوطه به طور روشن معین و معرفی نشده، اما به طور اصولی، ضوابط مذکور، جزئی از ضوابط طرح تفصیلی اخیر می‌باشد که قبلاً به میزان2؍1 متر تا 5 متر تعیین گردیده است (به موجب رای 722-23؍9؍1395 ابطال شده است)]
الف-2- عرصه واقع در عقب روی، تحت اختیار مالکیت مالکین خواهد بود. (اقرار به منع بهره مندی مالک از عقب نشینی شده ملک و عدم تملک آن از سوی نهاد مشمول و منع مالک از مطالبه بهای ملک)
الف-3- قسمت عقب روی در کاربری تجاری، بدون احداث مستحدثات در اختیار مالک خواهد بود. (تاکید مجدد بر منع بهره مندی مالک نسبت به بخشی از ملک، که ملزم به عقب کشی شده است). مجموعه عبارات مذکور (با اندکی تغییر در جمله پردازی) عیناً حکم به اعمال همان ضوابطی می دهند که طی رای 722-23؍9؍1395 هیات عمومی دیوان، خلاف شرع تشخیص داده شده و ابطال گردیده، لذا بند 6 مصوبه 13؍2؍1396 در تعارض کامل و مغایر با رای 722- 23؍9؍1395 قرار دارد.
ب- به موجب رای 173-27؍5؍1381 هیات عمومی دیوان عدالت اداری، مصوبه کمیسیون ماده 5 شهر قزوین در خصوص الزام به عقب کشی رایگان اراضی مجاور محور تجاری، به عمق حداقل 3 متر جهت تامین پیاده رو، به دلیل مغایرت با موازین قانونی و مغایرت با اصل شرعی تسلیط، ابطال شده است.
ج- به موجب رای 964-11؍9؍1386 هیات عمومی دیوان عدالت اداری،مصوبه شورای شهر کرمان در خصوص اجازه اخذ مجانی 15% از املاک شخصی واقع در اجرای طرح تفصیلی با استناد به نظریه 86؍30؍20928-25؍1؍1386 شورای نگهبان ابطال شده است.
د- به موجب رای 386-29؍10؍1381 هیات عمومی دیوان عدالت اداری، دستورالعمل 61؍29531-21؍6؍1375 استانداری همدان در خصوص الزام به واگذاری 70% اراضی کشاورزی و باغات به صورت رایگان به شهرداری به دلیل مغایرت با موازین قانونی و مغایرت با اصل شرعی تسلیط، ابطال شده است.
ذ- به موجب رای 1443-24؍12؍1395 هیات عمومی دیوان عدالت اداری، مصوبه کمیسیون ماده 5 مربوط به ضوابط طرح تفصیلی شهر اسلامشهر در خصوص الزام به واگذاری 70% مساحت ناخالص زمین به شهرداری به صورت رایگان برای تامین خدمات به دلیل مغایرت با آرای پیشین هیات عمومی ابطال شده است."
در پی اخطار رفع نقصی که از طرف دفتر هیات عمومی برای شاکی ارسال شده بود، وی به موجب لایحه ای که به شماره 2527-15؍1؍1396 ثبت دفتر اداره کل امور هیات عمومی و هیاتهای تخصصی دیوان عدالت اداری شده پاسخ داده است که:
" با سلام
احتراماً عطف به اخطار مذکور که در تاریخ 28؍12؍1396 به اینجانب ابلاغ شده و در پاسخ مراتب ذیل را به استحضار می رساند:
1- عدم پذیرش درخواست اعمال ماده 92 مورد اعتراض می‌باشد، چرا که بند 6 مصوبه 13؍2؍1396 (مورد شکایت) حکم به عقب نشینی ملک شهروندان به طور رایگان داده و این امر طی آرای 722- 23؍9؍1395، 173- 27؍5؍1381، 964-11؍9؍1386، 1443-24؍12؍1395 و 386-29؍10؍1381 هیات عمومی دیوان عدالت اداری، خلاف موازین شرع تشخیص و ابطال شده است.
2- مصوبه 13؍2؍1396 ضوابط ملاک عمل خود را به طور صریح مشخص ننموده و بدانها اشاره صریحی ندارد اما مدلول مصوبه حاکی از الزام به عقب نشینی به طور رایگان می‌باشد. مگر آن که خوانده در دفاعیات خود هم ضوابط مورد نظر را معرفی نماید و هم عدم مغایرت آنها با موازین قانونی و شرعی را اثبات نماید.
3- شرح مبسوط مدلول مصوبه مورد شکایت، طی دادخواست تقدیمی به عرض رسیده است.
4- بند 6 مصوبه 13؍2؍1396 با اندکی تغییر در جمله پردازی، عین همان مصوباتی است که به موجب دادنامه 722- 23؍9؍1395 و به استناد نظریه 1307-9؍4؍1395 شورای نگهبان ابطال شده است. در حالی که حسب ظاهر بند 6 صورتجلسه 13؍2؍1396 جهت تصمیم گیری در خصوص نحوه اعمال مدلول دادنامه 722- 23؍9؍1395 به تصویب رسیده است.
5- شاکی و متشاکی پرونده (96؍1170ه ع) حاضر، همانهایی هستند که در پرونده و دادنامه 722 فوق الذکر مطرح بوده اند.
6- دادخواست حاضر در ادامه و راستای رونده 94؍363 و دادنامه 722 مربوطه تقدیم شده و لازمه رسیدگی بدان ملاحظه و مطابقت همزمان دو پرونده با هم می‌باشد.
7- با توجه به مراتب فوق، معیارهای قانونی و شرعی که موجب شکایت حضار می‌باشند، همانهایی است که در دادنامه 722-23؍9؍1395 مطرح بوده و به شرح زیر تکرار می گردند:
1-7- مغایرتهای شرعی
مصوبه مورد نظر در تعارض با اصول شرعی زیر قرار دارد:
- اصل لاضرر و لاضرار
- اصل تسلیط و حرمت مالکیت مشروع
- اصل تسلیط من غیر حق
2-7- تعارض با نظریات متعدد شورای نگهبان
مصوبه مورد نظر در تعارض با نظریه های ذیل می‌باشد:
- نظریه 1307-9؍4؍1395 در پاسخ به استعلام 98427-4؍6؍1394 هیات عمومی دیوان عدالت اداری، موضوع دادنامه 722 فوق الذکر
- نظریات دیگر شورای نگهبان در پاسخ به استعلامات 2876؍21؍802-2؍10؍1380 و 41483؍30؍89-20؍11؍1389 و 42182؍30؍90-14؍2؍1390 و 47047؍30؍91-3؍4؍1391 و 48581-17؍8؍1391 هیات عمومی دیوان عدالت اداری که مجموعه نظریات مذکور دلالت دارد بر غیر شرعی بودن هرگونه تخصیص املاک خصوصی مردم، جهت رفع نیازهای عمومی، که مستلزم خلع ید مالک به صورت رایگان یا زاید بر نیاز باشد.
3-7- تعارض با قوانین جاری
مصوبه مذکور با موازین قانونی متعددی به شرح زیر در تعارض می‌باشد:
- اصول 4، 22، 105 و 170 قانون اساسی
- مواد 30، 31، 303، 308، 311، 315، 331 و 327 قانون مدنی
- ماده 22 قانون ثبت
- قانون نحوه خرید و تملک اراضی و املاک برای برنامه های عمومی دولت و شهرداریها مصوب 1358
- قانون تاسیس شورای عالی شهرسازی و معماری مصوب 1351 که حدود اختیارات کمیسیون ماده 5 مربوطه را به وضوح معین نموده و بر این اساس کمیسیون مذکور اختیار برای تخصیص رایگان ملک شهروندان جهت رفع نیازهای عمومی ندارد.
8- نکته حائز اهمیت آن که به جهت عدم تمکین خوانده این دادخواست (که همان محکوم علیه دادنامه 722 می‌باشد) در قبال دادنامه مذکور (مصوبه 13؍2؍1396 دلالت بر عدم تمکین دارد) به موجب پرونده کلاسه 962632 شعبه 25 تجدیدنظر دیوان عدالت اداری، موضوع استنکاف محکوم علیه از اجرای رای مذکور تحت رسیدگی می‌باشد که دلالت بر لزوم ابطال مصوبه 13؍2؍1396 موضوع این شکایت دارد."
علی رغم ارسال نسخه ثانی شکایت و ضمائم آن برای طرف شکایت تا زمان رسیدگی به پرونده در هیات عمومی دیوان عدالت اداری هیچ پاسخی از طرف شکایت واصل نشده است.
در خصوص مغایرت بند 6 صورتجلسه مورخ 13؍2؍1396 کمیسیون ماده 5 شهر تبریز با شرع مقدس اسلام، قائم مقام دبیر شورای نگهبان به موجب لایحه شماره 2530؍102؍97-15؍8؍1397 اعلام کرده است که:
" به دلیل اینکه اجبار به عقب نشینی و منع از تصرف و احداث مستحدثات در مقدار عقب نشینی شده- بدون وجود مصلحت ملزمه و بدون جبران عادلانه نقصان ارزش وارد با توجه به تمام جهات- خلاف شرع می‌باشد.» لذا بند مورد شکایت خلاف شرع دانسته شد."
هیات عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ 21؍3؍1398 با حضور رئیس و معاونین دیوان عدالت اداری و روسا و مستشاران و دادرسان شعب دیوان تشکیل شد و پس از بحث و بررسی با اکثریت آراء به شرح زیر به صدور رای مبادرت کرده است.
رای هیات عمومی
مطابق حکم تبصره 2 ماده 84 و ماده 87 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال 1392 نظر فقهای شورای نگهبان برای هیاتهای تخصصی و هیات عمومی دیوان عدالت اداری لازم الاتباع است. نظر به اینکه قائم مقام دبیر شورای نگهبان قانون اساسی به موجب نامه شماره 7530؍102؍97-15؍8؍1397 اعلام کرده است که: « موضوع بند6 صورتجلسه کمیسیون ماده 5 شهر تبریز مورخ 13؍2؍1396 در خصوص میزان عقب نشینی ملک برای متقاضیان پروانه ساختمانی تجاری، در جلسه مورخ 10؍8؍1397 فقهای معظم شورای نگهبان مورد بحث و بررسی قرار گرفت که به شرح ذیل اعلام نظر می‌گردد: به دلیل اینکه اجبار به عقب نشینی و منع از تصرف و احداث مستحدثات در مقدار عقب نشینی شده بدون وجود مصلحت ملزمه و بدون جبران عادلانه نقصان ارزش وارد با توجه به تمام جهات خلاف شرع می‌باشد، لذا بند مورد شکایت خلاف شرع دانسته شد.» بنابراین در اجرای احکام فوق الذکر و مواد 88 و 13 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری و تبعیت از نظر فقهای شورای نگهبان، حکم بر ابطال بند 6 صورتجلسه مورخ 13؍2؍1396 کمیسیون ماده 5 قانون تاسیس شورای عالی شهرسازی و معماری ایران مستقر در تبریز از تاریخ تصویب صادر می‌شود.
محمدکاظم بهرامیرئیس هیات عمومی دیوان عدالت اداری