تاریخ نظریه: 1400/07/12
شماره نظریه: 7/1400/668
شماره پرونده: 1400-9/1-668 ح
استعلام:
همانگونه که مستحضرید تحت عنوان قانون حمایت از اطفال و نوجوانان مصوب 1399، تکالیفی بر عهده دادگاه خانواده گذاشته است که مهم‌ترین آن ماده 29 این قانون است.با توجه به این‌که پرونده‌های زیادی از سوی دادسرا تحت عنوان حالت خطرناک برای دادگاه خانواده ارسال می‌شود و در اغلب این پرونده‌ها پدر یا مادر، حضانت یا حق ملاقات فرزند را دارد و طرف دیگر بدون اطلاع فرزند را برده یا به قصد اذیت کردن دیگری شکایتی در دادسرا یا کلانتری تحت عنوان آدم‌ربایی مطرح می‌کند و در نهایت به سبب جرم نبودن رفتار ارتکابی، دادسرا قرار منع تعقیب صادر؛ اما به جهت حالت خطرناک در راستای ماده 29 قانون یادشده پرونده به دادگاه خانواده ارسال می‌شود و یا آن‌که بابت عدم حضور طفل یا نوجوان در منزل و رفتن وی به منزل بستگان، اولیاء شکایتی در دادسرا مطرح می‌کنند؛ اما پیگیر پرونده نیستند و با صدور قرار منع تعقیب، در اجرای ماده 29 یادشده، پرونده نزد دادگاه خانواده ارسال می‌شود.
1- با توجه به این‌که در ماده 28 قانون حمایت از اطفال و نوجوانان مصوب 1399 تصریح شده است که برای یکی از شعب دادگاه خانواده برای رسیدگی به این موضوع ابلاغ صادر می‌شود؛ اما تاکنون ابلاغی صادر نشده است؛ آیا هر شعبه‌ای می‌تواند به این موضوع رسیدگی کند و یا آن‌که به سبب عدم صدور ابلاغ هیچ شعبه‌ای نمی‌تواند رسیدگی کند؟
2- آیا با صدور قرار منع تعقیب دادیار یا بازپرس باید دلایل وجود حالت مخاطره کیفری را قید کند؟ آیا این مقامات قضایی می‌توانند بدون هیچ دلیلی برای بررسی حالت خطرناک، پرونده را به دادگاه خانواده ارسال کنند؟
3- آیا در مقام رسیدگی به این دعوی در دادگاه خانواده باید از والدین و دادستان با تعیین وقت رسیدگی دعوت به عمل آورد ؟ 4- در صورت عدم احراز حالت مخاطره کیفری، آیا باید حکم بر بطلان دعوی داد ؟ آیا این تصمیم قابل تجدیدنظر است یا آن‌که قطعی است؟ 5- در صورتی که دادگاه واگذاری حضانت از پدر به مادر را به مصلحت طفل نداند؛ اما مادر حاضر به پذیرش حضانت نباشد، تکلیف چیست؟ آیا می‌توان طفل را از پدر گرفت و به مادر داد؟ آیا باید اجراییه صادر شود؟
نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:
1- صرف نظر از آن‌که در قانون حمایت از اطفال و نوجوانان مصوب 1399 عبارت «حالت خطرناک» به کار نرفته است، چنانچه مقصود از سوال «وضعیت مخاطره‌آمیز» موضوع ماده 3 قانون یاد شده باشد، با توجه به قیود «به تناسب امکانات و ضرورت» مندرج در ماده 28 قانون مذکور، اختصاص شعبه‌ای از دادگاه خانواده برای انجام امور فرض سوال جزو اختیارات رئیس قوه قضاییه است و حسب مورد شعبه مرجوع‌الیه از دادگاه خانواده و یا عمومی حقوقی نمی‌تواند با تمسک به عدم اختصاص شعبه از انجام امور محوله و تکالیف مقرر قانونی که در راستای بند «الف» ماده 5 این قانون وضع شده است، امتناع کند.
2- اولاً، به تصریح ماده 35 قانون یادشده، اعلام «وضعیت مخاطره‌آمیز» کودک یا نوجوان توسط دادستان صورت می‌گیرد و بازپرس نمی‌تواند به صورت علی‌الرأس این وضعیت را به دادگاه خانواده اعلام و گزارش مربوطه را نزد این مرجع ارسال کند.
ثانیاً، وفق ماده 35 یاد شده، ارسال گزارش از سوی دادستان نزد دادگاه خانواده، منوط به تشخیص دادستان مبنی بر ضرورت اتخاذ تدابیر حمایتی موضوع موضوع این قانون و انجام اقدامات لازم جهت رفع خطر و در نهایت اعلام مراتب حداکثر ظرف پانزده روز به دادگاه خانواده جهت اتخاذ تصمیم است و لذا باید گزارشی از وضعیت مخاطره‌آمیز و اقدامات صورت گرفته نزد دادگاه خانواده ارسال شود و بنابراین، در فرض سوال به صرف صدور قرار منع تعقیب و بدون فرایند پیش‌بینی شده در این ماده نمی‌توان پرونده را نزد دادگاه خانواده ارسال کرد.
3- اولاً، با توجه به ماده 29 قانون یادشده، رسیدگی به وضعیت مخاطره‌آمیز موضوع این ماده، ترافعی و مستلزم طرح دعوا نیست و پس از طی فرایند مذکور در ماده 35 این قانون و در نتیجه اعلام دادستان صورت می‌گیرد.
ثانیاً، با توجه به ذیل این ماده، ارائه گزارش مددکار اجتماعی بهزیستی یا واحد حمایت دادگستری، مانع از انجام تحقیقات توسط دادگاه نخواهد بود؛ هم‌چنان‌که اطلاق و عموم ماده 199 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب 1379 نیز اقتضای این امر را دارد. بر این اساس، دادگاه خانواده در مقام رسیدگی می‌تواند عند‌الاقتضاء والدین و دادستان یا نماینده وی را دعوت به حضور کرده و تحقیقات لازم را به عمل آورد؛ هم‌چنان‌که به تصریح ماده 38 قانون حمایت از اطفال و نوجوانان مصوب 1399، والدین، اولیاء، سرپرست قانونی و وکیل طفل و نوجوان و مددکار اجتماعی نیز حق حضور در جلسات دادرسی و ارائه نظر مشورتی و پیشنهاد‌های حمایتی از طفل یا نوجوان را دارند.
4- چنانچه در اجرای ماده 36 قانون حمایت از اطفال و نوجوانان مصوب 1399، اعلام دادستان راجع به وضعیت مخاطره‌آمیز طفل یا نوجوان، مستلزم اتخاذ تصمیم در خصوص حضانت، ولایت، قیمومت، سرپرستی، ملاقات، عزل ولی قهری و... باشد، دادگاه حسب مورد اتخاذ تصمیم می‌کند و تصمیم دادگاه وفق عمومات قانون امور حسبی مصوب 1319 و قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب 1379، حسب مورد قابل اعتراض است؛ اما اگر اعلام دادستان صرفاً راجع به وضعیت مخاطره‌آمیز طفل یا نوجوان باشد و دادگاه با عدم احراز این وضعیت، اتخاذ تدابیر حمایتی و یا اتخاذ تصمیم پیرامون موارد مذکور در ماده 36 یادشده را ضروری تشخیص ندهد، به سبب ترافعی نبودن موضوع، از موارد صدور حکم بر بطلان دعوا نیست و به سبب فقدان نص قانونی، محملی برای اعتراض نسبت به تشخیص دادگاه مبنی بر عدم احراز وضعیت مخاطره‌آمیز وجود ندارد.
5- اولاً، وفق ماده 1168 قانون مدنی نگهداری طفل حق و تکلیف ابوین است و چنانچه دادگاه در اجرای ماده 36 قانون حمایت از اطفال و نوجوانان مصوب 1399 و ماده 41 قانون حایت خانواده مصوب 1391، واگذاری حضانت طفل از پدر به مادر را به مصلحت طفل تشخیص دهد؛ اما مادر حاضر به پذیرش حضانت نباشد؛ دادگاه وفق مواد 1172 و 1173 قانون مدنی و ماده 41 قانون حمایت خانواده مصوب 1391 در خصوص الزام مادر به نگهداری طفل و در صورت عدم امکان الزام یا موثر نبودن آن، انجام حضانت توسط ثالث به خرج والدین (حسب مورد) اتخاذ تصمیم می‌کند. بدیهی است مستنکف از حضانت با تحقق شرایط مندرج در ماده 54 قانون حمایت خانواده مصوب 1391 قابل تعقیب کیفری است.
ثانیاً، در فرض سوال که دادگاه با توجه به مصلحت طفل، حضانت را از پدر به مادر منتقل می‌کند؛ اما مادر حاضر به پذیرش حضانت طفل نیست، با عنایت به این‌که دادستان در راستای انجام وظیفه‌ای که مقنن برابر ماده 36 قانون حمایت از اطفال و نوجوانان مصوب 1399 بر عهده او گذارده است، گزارشی به دادگاه خانواده تقدیم می‌کند و دادگاه با رعایت غبطه و مصلحت طفل راجع به حضانت، اتخاذ تصمیم می‌کند و از آن‌جایی که برابر ماده 2 قانون اجرای احکام مدنی مصوب 1356، تقاضای صدور اجراییه مستلزم تقاضای کتبی محکوم‌له یا نماینده و یا قائم‌مقام قانونی اوست و در فرض سوال، دادستان، محکوم‌له تلقی نمی‌شود؛ لذا حکم دادگاه خانواده بدون نیاز به صدور اجراییه و با دستور دادگاه به موقع اجرا گذاشته می‌شود