صورتجلسه نشست قضایی
تاریخ برگزاری: 1397/03/10
برگزار شده توسط: استان گلستان/ شهر آق قلا
موضوع
شرط حضانت برای مادر
پرسش
حضانت مادر طبق ماده 1170 ق.م با فوت یا ازدواج مادر مرتفع می‌شود؛ حال اگر زوجین در ضمن طلاق شرط کنند که حضانت طفل تا 13 سالگی با مادر باشد، اگر مادر ازدواج کند آیا حضانت پابرجاست یا مرتفع می‌شود؟ به عبارت دیگر ماده ی 1170 شامل حضانت قانونی می‌شود یا حضانت قراردادی را هم در بر می‌گیرد؟
نظر هیئت عالی
قواعد مربوط به حضانت طفل درجهت حمایت و رعایت مصلحت طفل است و قانونگذار در ماده 1170 قانون مدنی مقرر داشته در صورت ازدواج مادر، حق حضانت با پدر خواهد بود، زیرا با ازدواج مادر حق تقدم در حضانت و سرپرستی طفل را از دست داده و تفاوتی بین حق حضانت ناشی از امر قانونی یا قراردادی نیست و در این صورت پدر حق دارد و مطابق ماده 41 قانون حمایت خانواده از دادگاه تقاضای تجدیدنظر نماید.
نظر اکثریت
ماده 1170 در ادامه ی ماده 1169 می‌باشد که ماده ی اخیر یک قاعده تکمیلی و در مقام حل اختلاف هست و ماده 1170 هم یک قانون تکمیلی بوده و امری نیست و این ماده نیز در مقام حل تنازع می‌باشد؛ کما اینکه مواد بعد از 1170 نیز در مقام حل تنازع می‌باشند؛ از طرفی حضانت هم حق است و هم تکلیف؛ چون حق است زوجین می‌توانند به یکدیگر واگذار کنند و ماده ی 10 ق. م نیز اجازه ی چنین توافقی را داده است و علاوه بر این مطابق مواد 959، 960، 975 سلب حق امکان پذیر هست؛ حضانت از فرزند امتیازی است که از طرف مقنن به افراد داده شده و قابل اسقاط است که نظریات مشورتی 3563/7 و 1830/7 نیز موافق آن می‌باشد؛ بنابراین با توصیفات فوق ماده 1170 شامل حضانت قراردادی نیز می‌شود و لذا توافق صورت گرفته صحیح و مطابق قانون بوده و حضانت مادر در صورت توافق یاد شده و ازدواج وی کماکان پابرجا می‌باشد.
نظر اقلیت
قاعده ماده ی 1170 از قواعد آمره هست و توافق خلاف آن جایز نبوده و قانونی نیست و لذا ماده ی 10 ق. م نیز اینجا کارائی نداشته فلذا نمی توان توافقی خلاف آن کرد؛ بنابراین در صورت ازدواج مادر حتی در صورت توافق به پابرجا بودن حضانت برای مادر، با توجه به غیرقانونی بودن این توافق، حضانت مرتفع می‌شود.