موضوعیت داشتن دفاع در ماهیت دعوا از طریق لایحه

صورتجلسه نشست قضایی
تاریخ برگزاری: 1386/06/08
برگزار شده توسط: استان قم/ شهر قم

موضوع

موضوعیت داشتن دفاع در ماهیت دعوا از طریق لایحه

پرسش

خواهان به طور جداگانه درخواست صدور قرار تأمین خواسته میکند و سپس دادخواست خود را نسبت به مطالبه وجه به طور جداگانه تقدیم میکند؛ خوانده در مقام اعتراض به صدور قرار تأمین خواسته در لایحه خود ماهیتاً نسبت به اصل موضوع مورد اختلاف هم دفاع میکند لکن در پرونده اصلی در دادگاه حاضر نمیشود و لایحه دفاعیه هم تقدیم نمیکند و اخطاریه هم به وی ابلاغ واقعی نمیشود، آیا حکمی که صادر میشود غیابی است یا حضوری؟

نظر هیئت عالی

چون طبق ماده 112 قانون آیین دادرسی مدنی سال 1379 درخواست کننده تأمین باید تا ده روز از تاریخ صدور قرار تأمین خواسته، نسبت به اصل دعوا دادخواست بدهد، درخواست تأمین خواسته باید ضمیمه دادخواست اصلی شود و چون دفاع در ماهیت دعوا موضوعیت دارد، طریق دفاع خوانده با فرض اینکه از دعوای اصلی مطلع شده است، حضوری بودن رأی را موجب میشود با این ترتیب در فرض مسأله رأی صادره حضوری محسوب میشود و نظر اقلیت تأیید میشود.

نظر اکثریت

در فرض سوال اگر لایحه اعتراض به صدور قرار تأمین خواسته در زمانی واصل شود که دادخواست نسبت به اصل دعوا تقدیم شده است و نسخه ثانی دادخواست و ضمایم به خوانده ابلاغ قانونی شده باشد در این صورت حکم صادره حضوری است زیرا بنا به ظاهر ماده 303 اطلاع واقعی خوانده از دادخواست (اقامه دعوا) ملاک حضوری بودن حکم است لذا اگر لایحه اعتراضیه قبل از تقدیم دادخواست و ابلاغ آن واصل شده باشد نمیتوان حکم را حضوری تلقی کرد.

نظر اقلیت

چنانچه خوانده در لایحه اعتراضیه نسبت به اصل موضوع مورد اختلاف ماهیتاً دفاع کرده باشد به نظر میرسد حکم حضوری است زیرا اگر در دادگاه هم حاضر شود مطالب و دفاعیات او چیزی جز مفاد لایحه اعتراضیه نخواهد بود مضافاً بر اینکه خوانده میداند که به لایحه اعتراضیه وی در اولین جلسه دادرسی رسیدگی خواهد شد و در حقیقت میداند که دفاعیات وی در جلسه دادرسی نسبت به اصل دعوا در دادگاه مطروح و مورد بررسی قرار خواهد گرفت لذا دلیلی ندارد که حکم را غیابی تلقی کنیم، حکم صادره حضوری است.