صورتجلسه نشست قضایی
تاریخ برگزاری: 1398/08/01
برگزار شده توسط: استان فارس/ شهر شیراز
موضوع
امکان یا عدم امکان صدور حکم به شلاق تعزیری بیش از میزان حد در خصوص بزه مندرج در ماده 20 قانون مبارزه با مواد مخدر و تعیین مرجع رسیدگی به تحقیقات مقدماتی
پرسش
با توجه به مجازات مقرر در ماده 20 قانون اصلاح قانون مبارزه با مواد مخدر، چنانچه آلات و ادوات استعمال مواد مخدر مکشوفه بیش از یک عدد باشد ؛
اولا: آیا مجازات شلاق نیز با توجه به تعداد اقلام مکشوفه تعیین می‌گردد؟ (به طور مثال چنانچه آلات و ادوات استعمال مواد مخدر یکصد عدد باشد، به ازاء هر هریک پنج تا بیست ضربه تعیین می‌گردد؟)
ثانیا: مرجع تحقیقات مقدماتی به بزه های حمل و نگهداری این آلات (بیش از یک عدد) کدامیک از مراجع قضایی می‌باشد؟
نظر هیئت عالی
1- نظریه مشورتی شماره 1124/98/7مورخ 98/7/28 اداره حقوقی به شرح زیر مورد تائید اعضاء هیات عالی است: در قسمت اول ماده 20 قانون اصلاح قانون مبارزه با مواد مخدر، وارد کردن، ساختن، خرید یا فروش آلات و ادوات، به صورت جمع، به کار رفته که مجازات آن ها، علاوه بر ضبط، جزای نقدی یک میلیون تا 10 میلیون ریال و 10 تا 50 ضربه شلاق است. بنابراین، تعداد آن ها موجب افزایش مجازات و تغییر درجه مجازات نیست. قسمت دوم این ماده که نگهداری، اخفاء یا حمل آلات و ادوات استعمال مواد مخدر یا روان گردان های صنعتی غیر دارویی است، علاوه بر ضبط آن ها، مجازات به ازای هر عدد، صد تا پانصد هزار ریال جزای نقدی یا 5 تا 20 ضربه شلاق است. به نظر می‌رسد برای تعیین جزای نقدی، قاضی مکلف به رعایت تعداد آلات و ادوات است ولی در صورت تعیین مجازات شلاق، می‌تواند بین 5 تا 20 ضربه تعیین کند: در این صورت مقید به تعیین ضربات شلاق به تعداد ادوات و آلات نیست.
2- با توجه به پاسخ بند یک و با عنایت به میزان مجازات شلاق مقرره (تا پنجاه ضربه) و لحاظ ماده 19 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 بزه مذکور در فرض سوال درجه 6 محسوب و تحقیقات مقدماتی آن مطابق مواد 92 و 340 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 باید در دادسرا صورت پذیرد.
نظر اکثریت
نظر اکثریت نخست:
حرف یا که در ماده 20 قانون اصلاح قانون مبارزه با مواد مخدر آمده است بیانگر ارتباط تعیین میزان شلاق با تعداد آلات مکشوفه می‌باشد و بنابراین تعداد شلاق نیز بر اساس تعداد آلات مکشوفه می‌باشد لیکن باید توجه داشت که بر اساس قاعده التعزیر دون الحد، میزان شلاق تعزیری نمی تواند از حداقل مجازات حدی بیشتر باشد. ملاحظه مقررات قانونی به ویژه ماده 19 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 مبین این است که قانونگذار حداقل شلاق تعزیری را 74 ضربه تعیین نموده است.ملاحظه مواد 6 و 9 قانون اصلاح قانون مبارزه با مواد مخدر نیز در موارد تعدد جرم مندرج در مواد 5 و 8 قانون اصلاح قانون مبارزه با مواد مخدر حداکثر شلاق تعزیری را 74 ضربه اعلام نموده است و این قرینه است بر اینکه مراد قانونگذار رعایت قاعده التعزیر دون الحد حتی در موارد تعدد جرم می‌باشد. علاوه بر این بزه مندرج در این ماده یک رفتار می‌باشد و از موارد تعدد جرم نمی‌باشد که قایل به عدم رعایت این قاعده در موارد تعدد جرم باشیم. بنابراین در فرض پرسش اول، تعیین مجازات شلاق بر اساس تعداد آلات مکشوفه و با رعایت قاعده التعزیر دون الحد و حداکثر به میزان 74 ضربه شلاق مجاز می‌باشد. در خصوص پرسش دوم با توجه به اینکه حداکثر شلاق تعزیری نسبت به هر عدد 20 ضربه می‌باشد و بنابراین چنانچه آلات مکشوفه بیش از یک عدد باشد مجازات شلاق تعزیری 40 ضربه یا بیشتر می‌گردد و به استناد ماده 19 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 از جرایم تعزیری درجه شش می‌باشد بنابراین تحقیقات مقدماتی با دادسرا می‌باشد لیکن چنانچه یک عدد باشد از جرایم تعزیری درجه هفت و در صلاحیت مستقیم دادگاه انقلاب می‌باشد.
نظر اکثریت دوم:
حرف یا که در ماده 20 قانون اصلاح قانون مبارزه با مواد مخدر آمده است، حرف یا همپایه نمی‌باشد و بنابراین میزان شلاق را به تعداد آلات مکشوفه مرتبط نمی‌سازد بلکه حرف جدا کننده می‌باشد و بیانگر جداسازی جزای نقدی از شلاق می‌باشد و هدف قانونگذار تعیین مجازات اختیاری جزای نقدی یا شلاق بوده است؛ چه آنکه چنانچه اگر قایل به تعیین میزان شلاق بر اساس تعداد آلات مکشوفه باشیم در این صورت در مواردی که تعداد آلات مکشوفه زیاد باشد مجازات حامل و نگهداری کننده این آلات از مجازات فروشنده و سازنده این آلات بیشتر می‌گردد که با منطق قانونگذاری متناسب نمی‌باشد. بنابراین در ماده موصوف میزان جزای نقدی بر اساس تعداد آلات مکشوفه می‌باشد لیکن میزان شلاق اعم از اینکه آلات مکشوفه یک عدد یا بیشتر باشد در هر حال همان پنج تا بیست ضربه تعیین می‌گردد. در خصوص پرسش دوم، با توجه به اینکه جزای نقدی تعیین شده نسبی می‌باشد و بر اساس رأی وحدت رویه شماره 759- 96/4/20 جزای نقدی درجه هفت محسوب می‌گردد و مجازات شلاق نیز با توجه به مراتب توصیفی بیش از بیست ضربه نمی‌باشد و بنابراین از جرایم تعزیری درجه هفت و در صلاحیت مستقیم دادگاه انقلاب می‌باشد.
نظر اقلیت
در مواردی که در تفسیر قانون ابهام وجود دارد باید به منابع فقهی یا نظریات مراجع عظام مراجعه نمود.در استفتایی که از حضرت آیت اله مکارم شیرازی شده است، ایشان در موارد تعدد جرم افزایش شلاق تعزیری بیش از حد را پذیرفته اند. علاوه براین نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه به شماره ی 1990/93/7 - 93/8/20 در موارد تعدد جرم تشدید شلاق تعزیری بیش از میزان حد را با این استدلال که قانونگذار شلاق تعزیری را در موارد تعدد و تکرار جرم مستثنی ننموده است مورد پذیرش قرار داده است. بنابراین در موارد تکرار و تعدد جرم و نیز مواردی که قانونگذار یک رفتار را مشمول قواعد تعدد دانسته است (مانند ماده بیست قانون اصلاح قانون مبارزه با مواد مخدر) قاعده التعزیر دون الحد جاری نیست. حرف یا که در این ماده آمده است حرف همپایه می‌باشد و میزان شلاق تعزیری را به میزان آلات مکشوفه مرتبط نموده است و بنابراین با توجه به تجویز قانونگذار در این ماده، امکان تعیین میزان شلاق بیش از میزان حد وجود دارد. در خصوص پرسش دوم با توجه به آنچه بیان شده چنانچه آلات مکشوفه یک عدد باشد از جرایم تعزیری درجه هفت و در صلاحیت مستقیم دادگاه انقلاب می‌باشد و چنانچه بیشتر از یک عدد باشد صلاحیت تحقیقات مقدماتی با دادسرا می‌باشد.