تاریخ نظریه: 1397/12/20
شماره نظریه: 7/97/3343
شماره پرونده: 96-155-2397
استعلام:
نظر به اینکه عقود مشارکتی نظیر عقد مشارکت مدنی وعقد مضاربه بر پایه شراکت و آثار مترتب بر آنها می‌باشد و از ویژگی‌های آن رابطه شراکت بانک و مشتری می‌باشد و نرخ سود از پیش تعیین شده در این نوع عقود فاقد موضوعیت می‌باشد سود و زیان واقعی حاصل از مشارکت در پایان اجرای موضوع مشارکت محاسبه می‌شود خواهشمند است دستور فرمایید ابهامات و سوالات ذیل پاسخ داده شود: 1- قانون عملیات بانکی ربا شورای پول و اعتبار و بانک محترم مرکزی در خصوص عدم اجرای امور و موضوع مشارکت در قراردادهای مشارکتی نظیر مشارکت مدنی و مضاربه و مطالبه ی سود قطعی از پیش تعیین شده توسط بانک‌ها و موسسات اعتباری از مشتری شریک چه ضوابط و مقرراتی تعیین نموده است؟ به عبارت دیگر تکلیف بانک موسسه اعتباری و مشتری شریک با فرض عدم اجرای امور و موضوع مشارکت و عدم نظارت بانک در این نوع عقود چگونه است؟
2- نهایتا در صورت عدم اجرای امور و موضوع مشارکت توسط شریک مشتری و عدم نظارت بانک موسسه اعتباری بر اجرای موضوع و امور مشارکت میزان مطالبات بانک موسسه اعتباری چگونه محاسبه می‌شود؟ به عبارت دیگر میزان مطالبات بانک از مشتری در سر رسید تسهیلات فقط شامل اصل سهم الشرکه ی بانک موسسه اعتباری می‌باشد؟
3- آیا عدم اجرای امور و موضوع مشارکت و عدم نظارت بانک موسسه اعتباری بر اجرای امور مشارکت منجر به ابطال قرارداد مشارکتی می‌گردد؟
4- در صورتی که اثبات شود مشتری شریک در اجرای امور و موضوع مشارکت زیان واقعی دیده است آیا بانک موسسه اعتباری می‌تواند در پایان قرارداد مشارکت از مشتری مطالبه ی سود نماید.
نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:
1، 2 و 3- سوالات مجمل است، ولی به طور کلی می‌توان گفت علاوه بر مقررات، به طور معمول در قرارداد مربوط ضمانت اجراهای خاص مانند؛ الزام به انجام تعهد، فسخ، پرداخت خسارت و امثال آن برای عدم اجرای موضوع قرارداد از جمله قراردادهای مشارکت پیش‌بینی می‌شود و در هر حال صرف عدم اجرای قرارداد باعث بطلان آن نمی شود.
4- با عنایت به ماده 584 قانون مدنی، در صورتی که شریک مدیر قرارداد مشارکت را انجام داده و قدرالسهم خود از موضوع قرارداد را تأمین کرده و نسبت به آورده بانک یا موسسه اعتباری نیز مرتکب تعدی یا تفریط نشده باشد و با این وجود متضرر شده باشد، تکلیفی به پرداخت سود قراردادی (پیش‌بینی شده در قرارداد) ندارد. شایسته ذکر است با رعایت قواعد امری حاکم بر قراردادهای بانکی در قلمرو وسیعی مجال برای اعمال اراده طرفین و درج ضمانت اجراهای قراردادی مثل ضمان اصل سرمایه از اموال شخصی طرف قرارداد، وجود دارد(ملاک ماده 558 قانون مدنی).