نظریه مشورتی شماره ۷/۹۲/۲۱۱۰ مورخ ۱۳۹۲/۱۱/۰۵

مورخ: ۵/۱۱/۹۲
نظریه شماره: ۲۱۱۰/۹۲/۷
شماره پرونده: ۱۶۳۸-۱/۱۸۶-۹۲
سوال:
احتراما نظر به اینکه حسب ماده­ی۲۳۳ قانون مجازات اسلامی که لواط را صرفا به ایقایی تعریف کرده و در ماده­ی ۲۳۵ همان قانون لواط تفخیذی را جرم علیحده برشمرده و از تعریف لواط خارج کرده و از سویی حسب تبصره۳ ماده­ی۳ اصلاحی قانون تشکیل دادگاههای عمومی وانقلاب مصوب۱۳۸۱ رسیدگی به جرایم لواط صرفا درصلاحیت دادگاه ذیصلاح قرارداده شده با تشریع قانون مجازات اسلامی جدید رسیدگی و تحقیق درخصوص جرم لواط به صورت تفخیذ از شمول لواط خارج و در صلاحیت رسیدگی دادسرا قرار می­گیرد علی­ای حال اعلام فرمایید با توجه به شکل ظاهری قانون مجازات اسلامی جدید آیا رسیدگی مقدماتی به لواط به صورت تفخیذ درصلاحیت دادسرا بوده یا دادگاه ؟ و آیا دادسرا در خصوص جرم مذکور باید رسیدگی و پرونده را با کیفر خواست به دادگاه ذیصلاح ارسال کند یا پرونده مستقیما به دادگاه ذیصلاح ارسال گردد.
نظریه مشورتی:
الف:نظریه کمیسیون قوانین جزایی و اکثریت کمیسیون آیین دادرسی کیفری:
با توجه به اینکه جرم موضوع ماده ۲۳۵ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱/۲/۱۳۹۲ مادون بزه ماده ۲۳۳ همان قانون بوده و در حد آن نیست که همانند جرم موضوع ماده ۲۳۳ مستقیماً به دادگاه فرستاده شود، در نتیجه دادسرا صالح به رسیدگی به جرم ماده ۲۳۵ بوده و می تواند نسبت به آن رسیدگی و در صورت احراز بزه قرار مجرمّیت و کیفرخواست صادر نماید. آنچه در تبصره ۳ ماده ۳ اصلاحی قانون تشکیل دادگاه های عمومی وانقلاب آمده استثنائی است (تحقیقات مقدماتی جرایم در دادسرا) که باید در قدر متیّقن مورد عمل قرار گیرد لذا جرم موضوع ماده ۲۳۵ قانون مذکور از شمول تبصره ۲ ماده ۳ قانون یاد شده خارج است.
ب: نظریه اقلیت کمیسیون آیین دادرسی کیفری:
قانون گذار در تصویب تبصره ۳ ماده ۳ قانون فوق الذکر با عنایت به موازین شرعی مقرر کرده است که جرایم مشمول حد زنا و لواط به صورت مستقیم در دادگاه مطرح شود و واژه لواط طبق مقررات قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۷۰ ناظر به لواط ایقابی و غیر ایقابی (تفخیذ) بوده است و تفکیک بین حد لواط و تفخیذ در قانون مذکور مصوب ۱/۲/۱۳۹۲ تاثیری در حکم فوق ندارد. بنابراین لواط و تفخیذ کماکان باید به صورت مستقیم در دادگاه صالح مطرح شود. (در ماده ۳۰۶ لایحه آیین دادرسی کیفری در شرف تصویب نیز به همین نحو پیش بینی شده است.