صورتجلسه نشست قضایی
تاریخ برگزاری: 1388/03/15
برگزار شده توسط: استان فارس/ شهر ارسنجان
موضوع
شرط صحت عقد نکاح موقت دختر باکره بدون اذن پدر یا پدربزرگ
پرسش
عقد نکاح موقت دختر باکره بدون اذن پدر یا پدربزرگ پدری دختر، با وجود زنده بودن احد آن‌ها صحیح است یا غیرنافذ یا باطل می‌باشد؟ چنان‌چه عقد موقت صورت گرفته و منجربه دخول شده باشد، آیا حرمت شرعی دارد و موجب گناه و معصیت است؟ آیا این نوع رابطه در صورتی‌که پدر اجازه ندهد، مصداق رابطه نامشروع است؟
نظر هیئت عالی
با توجه به عموم و اطلاق ماده 1043 قانون مدنی، به هر تقدیر نکاح دختر باکره اگرچه به سن بلوغ رسیده باشد، موقوف به اجازه پدر یا جد پدری او است.... با توجه به منوط بودن عقد و صحت آن به رضایت پدر یا جد پدری و با استفاده از مفهوم و ملاک رأی وحدت رویه شماره 21 - 1363/1/29 هیأت عمومی دیوان‌عالی کشور، ازدواج دوشیزه باکره بدون اذن و اجازه پدر یا جد پدری و بالاخره بدون اجازه دادگاه صالحه، برخلاف مقررات ماده 1043 قانون مدنی بوده و باطل است. در مورد نکاح موقت دختر باکره حتی با رضایت پدر یا جد پدری بعضی از فقها این نکاح را مکروه می‌دانند. به این ترتیب نظر سوم ابرازی تأیید می‌شود.
نظر اتفاقی
نظر اول: با توجه به این‌که در ماده 1043 قانون مدنی قید شده است: «...موقوف به اجازه پدر یا جد پدری او است...» این عقد بدون اجازه پدر غیرنافذ می‌باشد. ضمانت اجرای عدم رعایت این ماده قید نشده وتحت عنوان فصل شرایط صحت نکاح یا موانع نکاح آورده نشده بلکه تحت عنوان فصل قابلیت صحی برای ازدواج آمده است. علاوه بر این با توجه به «اصاله الصحه» و « اصاله اللزوم» و نیز «المومنون عند شروطهم» و جریان قاعده تفسیر موسع در امور حقوقی، عقد ازدواج صحیح است. چنان‌چه گفته‌های فوق پذیرفته شود، رابطه آن‌ها صحیح است. با بررسی قانون و نظرات فقها هیچ کدام معترض ضمانت اجرای عدم رعایت اذن پدر نشده‌اند، در حالی‌که قانون‌گذار و فقها در مقام بیان بوده‌اند و فروض مختلف ازدواج را طرح کرده‌اند. بنابراین به نظر می‌رسد این ماده جنبه اخلاقی و احترام به پدر و جد پدری و رعایت مصلحت دختر جهت مشورت را بیان می‌کند. به علاوه بطلان این ازدواج توالی فاسد دارد چرا که فرزندانی از این زناشویی حاصل شده است. به نظر می‌رسد که در صورت انجام ازدواج دختر باکره بدون اذن پدر از لحاظ شرعی، دختر مرتکب فعل حرامی شده است که عقوبت اخروی دارد و لاغیر و هیچ‌گونه مجازات قانونی ندارد.
نظر دوم: با توجه به ماده 1043 قانون مدنی و قید نکاح دختر بدون ذکر انواع آن در صدر ماده، حکم ماده مذکور شامل عقد نکاح موقت نیز می‌باشد. بنابراین، عقد موقت پسری با دختر باکره، موقوف به اجازه پدر یا جد پدری او است. چنان‌چه عقد موقت بدون اجازه پدر یا جد پدری صورت گرفته باشد و بعد از عقد نیز پدر یا جد پدری اجازه ندهد، عقد نیزنافذ بوده و باطل نیست و با توجه به این‌که حکم به بطلان و حرمت شرعی آن نشده است و با ملاحظه فتاوی مراجع تقلید نیز هیچ کدام به حرمت شرعی آن اشاره‌ای نکرده‌اند و فقط در «حد خالی از اشکال نیست»، بدون اشاره به حرمت آن، اکتفا نموده‌اند، بنابراین، چنان‌چه دخول و یا تماسی صورت گرفته باشد نمی‌تواند از مصادیق زنا و یا رابطه نامشروع باشد.
نظر سوم: با توجه به صدر ماده 1043 قانون مدنی، در صورت عدم اجازه پدر یا جد پدری با رعایت موارد مذکور در ذیل ماده و ماده 1044 قانون مدنی، عقد باطل است، زیرا قانون‌گذار در مقام بیان بوده و بیان ننموده عقد بدون اجازه پدر یا جد پدری باطل نیست. اما از نظر شرعی این موضوع یک امر شرعی است. با توجه به مسئله اول توضیح المسایل مجتهدین که انسان مکلف را به سه دسته تقسیم نموده‌اند (مجتهد، مقلد و یا در امور تکلیفی احتیاط نماید) پسر یا دختری که با هم عقد زوجیت بستند، بدون اجازه پدر یا جد پدری از این سه حالت خارج نیست. اگر دختر مجتهده است نظر فقهی او شرعاً برای او الزام‌آور است. اگر نظرش این باشد که عقد محرمیت نیاز به اجازه پدر نداشته باشد، عقدشان صحیح و رابطه آن‌ها شرعی است. اگر نظرش این باشد که اجازه پدر یا جد پدری دختر باکره لازم و شرط است، چون شرط نیامده عقدشان باطل است و رابطه آن‌ها نامشروع است و اگر دخول محقق شده باشد، عملشان مصداق زنا است. اگر مجتهد نباشد باید مقلد باشد، اگر مقلد است باید دید مجتهد او چه فتوایی دارد. اگر فتوای مجتهد او عدم نیاز به اجازه پدر یا جد پدری است، در این‌صورت عقدشان صحیح و رابطه آن‌ها شرعی و حلال است و اگر مجتهد اجازه پدر یا جد پدری را شرط بداند، چون اجازه پدر و جد پدری نیامده، عقدشان باطل و رابطه آن‌ها نامشروع است و اگر عمل دخول محقق شده باشد، مصداق زنا است. در مورد این‌که نه مجتهد باشد، نه مقلد باید، احتیاط کند؛ مثلاً اگر موضوعی را مجتهدی واجب و مجتهد دیگر مستحب دانست، فردی که وظیفه‌اش احتیاط است باید آن عمل را انجام دهد و نمی‌تواند بگوید چون مستحب است می‌توانم انجام دهم یا انجام ندهم. اگر موضوعی را مجتهدی حرام و مجتهدی مکروه بداند وظیفه فرد محتاط ترک آن فعل است؛ باز نمی‌تواند بگوید چون مجتهد فرموده مکروه است من مقید هستم انجام بدهم یا انجام ندهم و اکثریت علما اجازه پدر یا جد پدری را شرط صحت عقد دانسته‌اند، چنان‌که در قانون مدنی در صدر ماده 1043 در باب قابلیت صحی برای ازدواج ذکر شده است؛ یعنی چیزی که موجب صحت یا بطلان است؛ اگر اجازه پدر یا جد پدری موجب صحت عقد است پس عدم اجازه هریک از آن‌ها با رعایت ذیل ماده 1043 و ماده 1044 موجب بطلان عقد است و از آنجا که جهل به قانون رافع مسئولیت نمی‌باشد؛ موضوع تابع نظر فقهای عظام است. دختری که بدون اجازه پدر یا جد پدری صیغه عقد ازدواج زوجیت را با مردی منعقد می‌کند، مجتهده است یا مقلد یا محتاط.